商法通则:民商关系立法的最佳选择

民商分立认识到商法的独立性,但其要求民法典与商法典的并存,于实践中并不合理;民商合一虽为目前通说,强调民法与商法的密切关系,但将商法规范并入民法典也有诸多不宜,民商分立与民商合一均难以解决民商关系立法的现实需要。民商关系立法的最佳选择是制定一部《商法通则》,与民法典、商事单行法共同构成完备的私法体系以促进社会经济的发展。     

《民法总则》民商合一中国模式之检讨

民商合一的民法典设置商法规范面临诸多挑战,不仅涉及民法规范体系与商法规范体系的科学性建构,更关涉到二元结构的统一私法体系的科学性实现。《民法总则》贯彻落实民商合一立法体例的立法举止备受关注,不仅因为在世界范围内采用潘德克顿体系的民法典总则未有民商合一的立法传统,面临前无古人的开创性难题,更因为作为民法典的开篇之作,其确立的民商合一立法体例与思路,对民法典分则各编的民商合一走向具有决定性影响。检讨《民法总则》中商法规范体系的立法得失成败,对确立适应我国民商立法现实需求的民法典编纂方案具有重要价值,也有助于实现民商事法律的现代化。     

商法之我见——对商法的独立性的一点思考

本文简要的谈论了商法的独立化和我国关于民商立法模式的问题,由赵旭东的《商法的困惑与思考》出发,从商法的调整对象和商主体方面论述了商法的独立化,后又引出我国的民商立法模式,阐述了民商分立的必然趋势。     

商法通则:扬弃民商分立与民商合一

传统意义的民商分立和民商合一在法学理论和立法实践中都存在优劣问题,而现代意义的民商分立具有相对的合理性。从个人主义、相对主义和现实主义出发,商法是一个独立的法律部门,我国宜在民法典之外另设商法通则。     

论现代商法的独立性——从商法的发展历史看我国民商分立理论

2008年以来,美国金融危机开始席卷全球,使我国法学界不得不开始重新思考如何处理民法与商法的关系、如何建构我国商事立法模式等问题。本文通过对近代商法的出现与发展,民商合一与民商分立理论的形成和发展,现代商法存在价值的阐释,并对我国商事立法模式抉择的争议等方面进行了评析,主张建构起具有中国特色的商法体系,实行以《商法通则》为代表的民商分立制度,以应对当前国际国内的新形势、新问题。     

民法总则设置商法规范的限度及其理论解释

如何建构民商法二元结构的统一私法体系,主要存在“民法典＋单行商事法”与 “民法典＋商法通则＋单行商事法”两种范式主张。其中前者力主“在民商合一体例下制定民法典总则”,这一立法设想可行与否,涉及到民法总则设置商法规范的限度及其模式等问题。无论从构建统一私法体系的形式理性立场,抑或从商事立法体系化的现实主义立场,“民法典＋单行商事法”范式都难称最优,“在民商合一体例下制定民法典总则”的范式应受质疑,民法总则制定应该果决放弃民商合一的理想化追求,剥离难以承载的提供商法规范之重任,循“民法典＋商法通则＋单行商事法”范式构建统一私法体系,藉由实现商事立法的体系化,是符合中国民商事立法现实的理性立法选择。     

商法通则统一立法的必要性和可行性

中国已制定一系列单行商事法律,但始终缺乏在商法领域起到基本法作用的通则性规范。在学术研究中,对于各单行商事法之上的商法总论部分也存在着很大程度的忽视。在当代大陆法系国家民商法关系的三种不同立法模式中,中国应坚决地选择不完全民商合一的立法模式。由于民法典和商事特别法之间有大量立法空白存在,而且商法通则中的大量制度不适合制定分散的单行法律,有必要将其统一立法。从商法通则各制度之间的关系和国外商法的发展趋势判断,这一立法也有着理论和现实的可行性,并提出中国《商法通则》(或《商事通则》)的结构和内容建议。     

我国民法典的制定与商事规范的构建

民商合一乃现代私法体系建构之趋势,传统商法典中的总则部分宜回归民法典,传统商法典的分则均已制定单行法.我国民法典的制定,应当因应当下工商社会的现实,民事主体转为以企业为主,民事行为转为以规范企业之间及企业与消费者之间的交易为主.我国民法典的立法技术为“民法的商法化”,我国商事规范应当采取内置于民法典、制定单行法等多种形式.     

民法典编纂中的立法模式悖论--基于商法规范如何安排的视角

在民法典立法中,商事法律处于何种位置?这一问题解决的好坏将直接关系到民法典立法的成败,甚至影响中国法治进程、影响中国市场经济的发展.中国大陆民事立法模式既非民商分立也非民商合一,在民法典立法思路上坚持民商合一的模式,却选择民商分立模式下的民法典作为范本,在逻辑上存在悖论.民法典立法不是要适当增加商法规则,而是要根据商事活动的需要,实现民法与商法的体系化,这完全是因为商法规则的特殊性决定的.民法典应该具有开放性,以适应复杂多变的现实.     

论我国商事立法模式的理性选择——兼论《商法通则》制定的可行性与构建

如何选择或构建我国商事立法的基本模式,一直是我国商法学界所关注的热点。当前,我国一直采用颁布单行法的商事立法模式显然已不能适应时代的发展。民商分立、民商合一和不完全的民商合一这三种立法模式各具利弊,只有制定一部《商法通则》用以调整基本的商事法律关系,才是立足现实和着眼未来的理性选择。鉴于此,希望通过本文观点的阐释,进一步促使法学界、司法界和商务界达成共识,共同推动《商法通则》的立法议程。     

我国应实行实质商法主义的民商分立——兼论我国的商事立法模式

我国法学界对于如何处理民法与商法的关系、如何处理或建构我国商事立法模式存在着较大的争议和分歧。论文通过对四种不同形态的商事立法模式的阐释 ,对我国商事立法模式抉择的争议进行了评析 ,主张我国应实行以《商法通则》为统率的实质商法主义的民商分立。     

民商法在公安执法中的地位研究

民商法的平等、权利保护、诚信等基本原则对树立人民警察的执法理念具有重要作用,对维护人民警察自身合法利益也具有重要意义。现在,公安机关在具体执法工作中愈来愈多地应用民商法知识。因此,研究民商法在公安执法工作中的地位,有助于扭转以往公安工作重刑轻民的传统观念,提高警察的素质,更好地发挥人民警察的作用。     

我国商事立法模式之选择——兼论《商事通则》的制定

在我国 ,由于智识、经验和立法技术的欠缺 ,法律调控的社会领域不断扩展以及对英美法律的不断继受 ,制定完全意义上民商合一的民法典已经没有可能 ;而效法欧洲大陆国家分别制定独立的民法典和商法典或者效法美国制定一部美国式的商法典的模式 ,亦是一种不识时宜的想法 ;只有在制定民法典的同时制定一部《商事通则》 ,用以规范基本的商事法律关系 ,才是立足现实和着眼未来的最佳选择     

国际民商法论纲

随着经济全球化的不断发展和国际民商事交往的日益扩大,国际民商法已经成为国际法中一个新的独立的法律部门。它是国际社会民商事交往的产物,反过来,它的形成又必将促进国际民商事交往的进一步发展。     

制定《商法通则》之利弊分析--兼论《商法通则》的体例安排

在商法与民法的关系问题的论战中,立法者应该从理论的泥沼中跳脱出来,以务实的精神,建构一种符合时宜的制度安排。而《商法通则》就是对社会需要最为可行的回应,它兼具合理性与可操作性。虽然其制定不可避免地会面临一些难题,但综合考量仍是商事基础立法的最佳选择。     

论我国民间借贷合同法律适用的民商区分

按照是否为自然人之间的借贷,《民间借贷司法解释》对利息约定不明的两种情形规定了不同的裁判规则。这种区分处理具有进步意义,但未能根据民商区分的理念作科学合理的区分,导致相关裁判规则存在标准混乱、规则缺失的问题。要确定民间借贷民商区分的判断标准,首先得解决民商区分的判断标准。我国应回避从内涵到外延都存在极大争议的商主体概念,借助“以营利为主要目的”的商行为概念及内涵和外延都确定的企业概念来界定商事法律关系,从而确定民商区分的法律适用难题。在确定了我国民商区分的判断标准后,民间借贷民商区分判断标准的厘定就迎刃而解了。据此,可确定民商区分视野下民间借贷纠纷裁判规则的完善方案。     

反思“商事通则”立法——从商法形式理性出发

商法形式理性的特征是商法的确定性、可预测与可计量。商法的形式理性体现为规则化与内在体系化。商法典并非商法形式理性的必然结果,大陆法系商法的形式理性与英美法系相同。＂商事通则＂并不是对民商合一与民商分立的超越,而是实质上的民商分立,其体系与内容与大陆法系国家的商法典并无二致。我们应该反对商法的形式主义,坚持实质主义的民商分立,冷静对待＂商事通则＂立法,完善商法各单行法律、法规。     

论商法通则的立法定位及其逻辑展开

立法定位既是商法通则立法的基点和逻辑起点,亦是指导商法通则司法适用的线索和指南。从商法通则和《民法总则》的关系、自身属性、适用对象三方面考虑,商法通则应当是“补充法”“权利法”和“裁判法”。制定商法通则不是对民法典“民商合一”立法体制的否定,恰恰是对民法典的必要“补充”和有益“完善”;商法通则的内容设计应当以商事权利为主轴和核心;其规范逻辑结构与构成要素应当符合构成要件—法律后果之要求,以便于法适用和司法裁判。在三者关系上,“补充法”和“裁判法”的商法通则是从“外部”关系进行考虑的;“权利法”是从商法通则“内部”属性来认识的;“权利法”和“补充法”的商法通则是从“静态”视角看待的,“裁判法”是从“动态”适用视角考虑的。     

论商法的传统与理性基础——历史传统与形式理性对民商分立的影响

民法与商法构成了传统私法的整体 ,但是 ,民法与商法的分立或者合一争论此起彼伏。我们不仅要问 :民商分立是一个理性的选择 ,还是一个自然的历史过程 ?是科学的分类还是历史分类 ?即使是在今天西方许多学者呼吁建立民商合一的具有法典化传统的国家 ,也只是“雷声大而雨点小” ,象德国、法国这样的较早地拥有民法典的国家 ,民法与商法的合一也没有完成。理性与单纯的价值判断并不是推动民商合一的全部因素 ,更不是决定性因素 ,而历史与传统才是商法产生的基础 ,也是其存在的基础 ,也是民商分立的真正支持 ,也许正是历史与传统的因素真正阻碍着民商合一。