民事案件事实形成中的方法论命题

民事案件中，法律适用的“小前提”案件事实形成环节蕴涵了一个“小司法三段论”，基于此，民事法律适用实质上是一个“双阶层司法三段论”。民法证据规范是“小司法三段论”的“大前提”，不仅限于举证责任规范，还包括民法证据方法规范、民事推定规范以及民法证明标准规范。民法证据规范丰富了民法规范的类型体系，提升了民事权利规范、民事义务规范和民事责任规范的可操作性和价值连贯性。应通过对民法证据规范的发现、归类和解释适用促进形成合宜的民法证据思维，实现民事实体法和程序法的沟通和协调。     

走出实体法与程序法关系理论的误区

现有的实体法与程序法关系理论存在着三大误区。误区之一,是将调整不同社会关系的法律部门之间的关系说成是实体法与程序法关系,违反了法律部门划分的标准; 误区之二,是将调整诉讼关系的诉讼法视为程序法,不符合诉讼法是由诉讼实体法规范与诉讼程序法规范共同组成的法律部门的立法事实;误区之三,是将诉讼法的功能说成是实施民法、刑法、行政法等非诉讼法律,不符合国家制定诉讼法就是为调整司法关系和社会纠纷关系这一本质性的立法目的     

民事诉讼法适用中的证明责任

在民事诉讼法的适用中,同样存在着证明责任问题。诉讼法要件事实也会出现真伪不明,对此法院也需要根据证明责任的规则作出裁定或决定。由于程序结构、证明对象、证明标准、法院是否依职权收集证据、民事诉讼法规制的内容等方面的差异,民事诉讼法中的证明责任呈现出一系列不同于民事实体法的特点。但理论界与实务界对民事诉讼法适用中证明责任的关注度远不如民事实体法。对这一问题的忽略不利于实现十九大报告重申的"公正司法"要求,也不利于健全办案过程遵循程序公正的司法制度。当事人起诉、上诉、申请再审、提出申请、提出异议,均可能对程序法要件承担证明责任。当事人对有利于自己的要件事实承担证明责任这一原则也同样适用于民事诉讼法中的要件事实。     

非法人组织在民事实体法和程序法上法律地位之冲突及协调

关于非法人组织(即公民、法人以外的第三民事主体)之法律地位在实体法和程序法上存在着诸 多冲突与矛盾。造成冲突与矛盾的原因之一,就是由于我们在民事实体法与民事程序法的理论 认识上存在着不一致。要消除二者之间的矛盾与冲突,就必须统一理论界的认识:一方面应赋予 某些非法人组织以民事主体资格和诉讼主体资格;另一方面,有必要对可以成为民事主体的非法 人组织的资格条件从构成要件方面加以限制。     

民法中的强制性规范——兼论公法与私法“接轨”的立法途径与规范配置技术

立法者应妥当处理宪法与民法、行政法与民法、普通民法与特别民法、民事实体法与民事程序法以及民法典内部各种规范之间的关系,通过部门法的合理分工与互动来实现公、私法的“接轨”。宪法中的规范和纯粹行政法的规范是前置型强制性规范,不宜安排到民法典内部;为实现特定公共政策目标的强制性规范是外设型强制性规范,应安排于民事特别法和行政法规中;为自治的私法行为设定最低法律要求以及铺设通往公法管道的强制性规范为内设型强制性规范,应安排在民法典内部。     

民法典的实施与民事审判方式的再调整

民法典为民事纠纷的解决提供了更加充实和完善的实体法根据。基于民事审判方式在民事审判程序运行中的特殊地位,民事审判方式也应为民法典的实施作出相应调整。我国传统的民事审判方式是在较长时期实体法缺失或很不完善的法制环境下的产物,由此也就形成了虽追求纠纷解决结果,但却不在意深究请求权基础和法律推理逻辑的"散点式审判方式"。民法典作为体系化的、自洽的实体权利义务根据,为法律审判的"三段论"推理提供了最基本的前提条件。民法典实施的强大社会"气场"也必将有利地驱动民事审判方式再次进行调整,转向以明确原告实体请求权有无为中心的"聚焦式审判方式"。这种转向使得整个民事审判过程将始终围绕着实体请求权基础、请求权要件事实展开审判活动,从而实现了程序法与实体法的有效贯通和对接。使得以实体请求权及要件事实为中心的聚焦式审判能够更精确、细致地进行事实认定和法律适用,并催生更具技术操作规范的"要件审判法",从而能够更有效率地解决纠纷,让人们真切地感知到个案解决的实体正义和程序正义。     

证明对象、要件事实与犯罪构成

传统证据法学理论由于在方法论上存在不足,导致未能对证明对象这一概念作出准确界定,并引发许多无意义的争论。应当从要件事实的角度重新理解证明对象,区分要件事实与间接事实、辅助事实之间的差异。要件事实论的方法对于发挥犯罪构成理论对刑事诉讼的指导作用,具有重要意义。凭借要件事实论的研究方法,不仅可以建构具有切实可操作性的刑事证明责任、证明标准等规则,而且可以实现刑事实体法与程序法的相互沟通,从而对刑事实体法的发展完善起到巨大的推动作用。     

二审改判应引用实体法

在民行检察工作中常常看到,有的二审法院在按照上诉程序改判一审法院的民事判决书中,往往只引用有关程序法的条款,而不引用实体法条款。笔者认为,这种做法不妥。民事诉讼法第七条规定：“人民法院审理民事案件,必须以事实为根据,以法律为准绳。”这里所指的法律,既包括程序法,也包括实体法。程序法解决的是诉讼规则问题,实体法解决的则是权利义务问题。程序法是实体法得以正确实施的保证和手段,实体法是程序法产生和存在的前提。二者相互依存,缺一不可。因此,二审法院审理民事上诉案件,既要适用程序法,又要适用实体法。根据民…     

多重买卖实际履行顺序研究——评我国相关司法解释之规定

我国多重买卖的实际履行顺序规则主要由三条司法解释构成。其不仅适用条件严苛,脱离司法实践,而且与传统民法理论和现行民法规范均存在严重矛盾,可以说根本无法有效地发挥确定履行顺序之作用,应当及时修订。司法实践中,办案人员需要综合考虑案件的具体情形,依据现行民事实体法和程序法之规定确定实际履行的位次,绝非僵化适用司法解释。     

和解:程序法与实体法的双重分析

和解是目的和结果,调解是过程和方法;两者是属概念和种概念的关系.和解应当成为纠纷协商解决的模板,贯穿于民事实体法和民事程序法.一方面,民法典将和解作为一种典型合同确立在债权分则中,此为“民法上和解”.另一方面,民事诉讼法应重塑前者在诉讼程序中的延伸和强化——“诉讼和解”,采取小改动的方针,保留和改革原有调解的规定,增设条文规定诉讼和解的构成要件、程序、效力和救济途径.     

解读“规范出发型”诉讼理念——以具体个案为基点

“规范出发型”和“事实出发型”是分别作为代表罗马法系和日尔曼法系诉讼理念的关键词;在中国这一有着悠久成文法传统的国度,裁判案件应在“规范出发型”理念下指导下进行。一般来说,实体法保护的权利仅限于自身框架之内,避免以虚构权利的方式达到保护利益的目的,特别是在该利益可以通过实体法上本来就具有的权利予以保护之时。在适用上,外部的基准应是民事实体法,而不应是宪法;内部的基准应是以规则为主体,只在个别情况下适用原则予以矫正或弥补。     

民事程序规范层次论

为保障民事诉讼程序适法流畅地推进,当事人及受诉法院应当遵循民事程序规范的要件、方式实施诉讼行为,但由于不同程序规范各自的制度目的、性质以及强行效力存在差异,违背程序规范的诉讼行为未必无效,应当对民事程序规范作出层次划分,用以判明不同性质程序违法的效力状态。遵循程序正义与程序安定相平衡、行为规范与评价规范相分离、程序错误与救济手段相匹配的程序法理与解释方法,以程序规范的效力等级为依据,可以将民事程序规范划分为训示规范与效力规范,效力规范可进一步区分为任意规范与强行规范。以此层次论要求审视我国民事程序立法,其失范处主要有三。其一,二审发回重审的程序违法事由偏离发回重审的制度趣旨,且不符合例示规范的要求;其二,再审程序违法的诸事由分属不同层次,仅审判组织组成不合法、应当回避的审判人员未回避、诉讼代理权不合法三项违背强行规范且符合再审的补充性与谦抑性特质;其三,程序异议权的制度性缺漏肇致司法实践中大量违背任意规范的"一般性程序违法"缺乏及时有效的规制手段。应当依据科学的民事程序规范层次化理论对我国民事程序规范进行改进。     

中国民事诉讼法学成长的启示——以知识社会学为视角的分析

从知识社会学考察,中国民事诉讼法学成长表现为四种知识的生产,即普法法学、注释法学、理论法学、实践法学,民事诉讼法与民事诉讼法学的关系结构构成了民事诉讼法学知识生产的社会环境。每种知识的生产既是对特定关系结构的表达,受特定关系结构的制约,又参与了关系结构的创造。民事诉讼法学知识生产是在历史的变迁中进行的,又是通过民事诉讼法学家群体来实现的。     

论犯罪规定的正当化理论之缺失

犯罪规定的正当化理论在刑法学中至今仍无一席之地，犯罪规定的正当化问题或者湮没于刑法的机能之中，或者在刑罚的正当化理论中若隐若现，即使在罪刑法定主义的时代呼唤下，它也仅有微弱的回应。这是刑法裁判规范优先观念的产物，建立市民刑法，应树立行为规范优先的理念，重视犯罪规定的正当化问题，为此必须转变观念，必须反思法益之概念。     

事实与价值:罪过评价的二元视角——论传统罪过理论的缺陷与期待可能性理论

传统罪过理论的缺陷在于只注重心理事实的判断而忽视规范价值的判断(对过错是否具备刑法非难价值的判断),本文试图将大陆法系刑法理论中的期待可能性理论引入我国的罪过理论中,从而在罪过的概念中增加规范价值评价的因素,以使我国的罪过理论更加完善。     

公务员投诉规范的设立与完善——相对人发起追究公务员责任的路径探析

通过行为规范的形式优化公务员治理结构、增强公务员服务属性,是当前行政法治环境下改善公务员执法状况的重要环节,也是内部行政法的关键问题之一。在公务员行为规范体系中,投诉规范是指由相对人对公务员的违法或不当行为进行投诉,并由公务员所在机关进行处理的一种责任机制。投诉规范开启了由相对人发起追究公务员责任的民主路径,在公务员文明执法的树立、行政风气的改善以及违规责任的追究等方面具有重要意义。而在现行立法与实践状况的基础上,对投诉途径、程序和实效性等事项进行综合分析并提出相关建议,则能对其条款设置的进一步完善提供参考。     

程序法的内在张力

程序法在内部有着四个向度的张力,分别是交往向度张力、认知向度张力、空间向度张力和时间向度张力。这四个向度张力的存在,使得程序法各项制度的功能失灵,进而又减损了司法权威,导致司法解纷的目的落空。但是这四个向度的张力乃是程序法天生的不可避免的内在张力,实际上也是程序法和程序法理论发展变迁的动力源泉,因此不可能在一般意义上得到彻底消解。比较现实的选择是在个案审理过程中,就所遭遇到的具体的张力逐个消解。而消解个案审理过程中出现的具体的张力的路径,乃是程序法中自带的程序性商谈机制。为保障程序性商谈机制顺利运行,又须在制度上确保程序参与者之商谈行为符合言语行为有效性要件的要求。就民事诉讼而言,目前较为重要的是进一步强化对妨碍民事诉讼行为的惩戒。     

辩论主义的根据

对辩论主义的根据,理论上存在本质说、手段说、防止意外打击说、程序保障说、多元说、法探索主体说、信赖真实协同确定说等观点,它们从不同的角度论证了实行辩论主义的必要性。由于现代民事诉讼法的价值理念包括实体价值和程序价值两个方面,并且民事诉讼在客观上乃民事诉讼法和民事实体法共同作用的“场”,因而辩论主义的确立和贯彻,有其实体根据和程序根据,是以此为基础的多元根据的必然要求。     

实质诉讼法的“脱私入公”过程及其复兴意义 ——以温特沙伊德《当代法意识下的罗马私法之诉》的解读为主线

民事诉讼法是实质诉讼规范和诉讼程序规范之集合，但通说却将其同义于诉讼程序法而尘封实质诉讼法。从法律发达史上考察，实质诉讼法曾依附于实体私法体系，且与诉讼程序法长期处于分离状态，在脱离私法体系之后于民事诉讼法中找到了安身之处，并且在公法诉权说的推动下皈依了公法。在实质诉讼法脱私法体系而入诉讼法体系的发展过程中，温特沙伊德的《诉论》发挥了主要原动力作用，因而被奉为促成民事诉讼法走向独立化的“门罗宣言”。本文拟通过解读《诉论》，阐述实质诉讼法脱离私法体系而入公法的民事诉讼法之过程，恢复实质诉讼法的本来面目，以为我们克服民事诉讼法同于纯程序法之观念提供理论上的支撑。     

法律规范的意义、结构及表达——一种实证的分析理论

规范性是法律的基本意义或重要特征.法律规范作为关于法律规范性的概念,不仅承载着解说法律规范性来源的理论使命,也作为法律规范性实现的基本条件之规定担当着诠释实证主义法学或"强制"或"规范"的法律规范理论的重任.实证主义法学从"法律之内"解读法律规范性的努力,使法律规范不仅是与道德没有必然联系的逻辑的和观念的意义结构体,而且有自己特殊的表达或表现.对法律规范的概念意义、逻辑结构体及其效力表达进行动态或静态的考察和分析有助于我们系统和深入地认识法律规范问题,进而深化关于法律概念及实践的理论探讨.