非法定行政程序及其司法审查

学界对行政程序的关注主要限于法定行政程序,而对非法定行政程序有所忽略。非法定行政程序为法律、法规、规章规定之外的行政程序,它虽具有弥补法定程序不足的功用,但也容易滥用因程序裁量权而忽视相对人的程序性权利。对于不违反法律、法规、规章的非法定行政程序,法院应当按照正当程序原则的司法审查标准进行审查;违反该原则的,属于《行政诉讼法》第54条规定的滥用职权之情形,法院可据此撤销相应的具体行政行为。     

对违反法定程序的司法审查——以最高人民法院公布的典型案件（1985-2008）为例

学理上,对“法定程序”之解释有“法律、法规规定说”、“法律、法规和规章规定说”、“法律、法规、规章和宪法规定说”和“重要程序说”等四种学说,对违反法定程序之行政行为的法律效果,也存在着上“无效说”、“撤销说”和“区别说”等三种观点。最高人民法院公报上公布的有关违反法定程序的典型案件中,判决理由及判决主文与行政诉讼法的规定和学理解释之间存在着较大的差异。结合学理和司法实践,可以认为：法律、法规和规章规定的程序为“法定程序”;在没有“法定程序”情形时,法院可以引入正当程序辅助判断之。认定行政行为违反法定程序之后,法院应当主要考虑“是否损害行政相对人实体法上的合法权益”之因素,区分不同情形分别作出撤销判决、确认判决和驳回诉讼请求判决。     

论违法行政行为的转换

违法行政行为转换是以公共利益最大化为基础的一种制度.它追求行政经济、效率与法的安定,具有撤销重作等制度不可替代之功能.转换的条件主要是违法行为与拟转换行政行为具有相同的目的,且违法行为中包含了拟转换行为的合法要件.转换的适用对象,主要包括违反级别管辖权的行政行为、部分适用法律错误的行政行为、部分事实认定错误的行政行为.值我国即将修改行政诉讼法与行政复议法之际,应考虑将违法行政行为转换制度明确立法,并详细规定其适用条件.     

试述我国《行政诉讼法》第十一、十二条之重构

本文以我国《行政诉讼法》的立法目的为初衷,讨论了该法第十一条、第十二条有关行政诉讼受案范围的规定。作者特别分析了具体行政行为和抽象行政行为的分类,认为现有的法律规定和理论框架可能有所缺陷,建议予以重构:第一,建议不再使用具体行政行为和抽象行政行为而代之以法律行为和具体行为;第二,扩大司法审查权;第三,慎重对待那些排除司法审查的例外具体行为。     

行政程序违法补正责任的确立及适用

1990年10月1日施行的行政诉讼法将行政程序纳入司法审查范围,明文规定对违反法定程序的行政行为,法院应作出撤销该被诉行政行为的撤销判决。但对于一些并非明显违反法定的行政程序或者说具有轻微瑕疵的行政程序的行政行为,法院则通常将其视为合法的行政程序予以裁判维持,这难免会使人心生法院偏袒行政主体的直观感觉,影响法院裁判的权威。现行立法关于行政程序违法法律责任形式的简单化处理,并无法满足法院对复杂多样(表现形式不一、产生原因不同等)行政程序违法     

“前卫”的法官已让案例走在立法的前面

我讨论的背景是中国的行政诉讼。按照《行政诉讼法》第54条，如果一个具体行政行为违反法定程序的话，法院可以判决撤销或部分撤销此行政行为。什麽是法定程序呢？立法并没有给出明确的说法。     

行政行为中的常见弊病及其预防

我国《行政诉讼法》第五十四条第(二)项规定:“具体行政行为有下列情形之一的,判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出具体行政行为:1、主要证据不足的;2、适用法律、法规错误的;3、违反法定程序的;4、超越职权的;5、滥用职权的。”此规定列举了行政机关具体行政行为中的5种“常见病”和“多发病”,对行政机关来说,探讨其“病”因,并找出预防措施,提高依法行政的水平,具有十分重要的意义。     

论抽象行政行为的司法审查

按我国现行行政诉讼法的规定,抽象行政行为不能纳入司法审查范围,而规则中对抽象行政WTO行为的司法审查又作了相关规定。为适应国际国内形势的需要,本文结合有关法律和司法解释以及有关规则分WTO析了将抽象行政行为纳入司法审查是法制现代化的必然趋势。     

论违法行政行为的治愈

违法行政行为的法律后果是多元的,并非一概撤销或确认无效。在一定条件下,违法行政行为可被治愈。治愈方式包括追认、补正及转换。《行政复议法》与《行政诉讼法》关于违法行政行为法律后果的规定不适应现实需要。作为权宜之计,应通过法律解释增加治愈制度;作为根本措施,应尽快出台《行政程序法》规定治愈制度,同时删除《行政复议法》及《行政诉讼法》的相关规定。正确理解和应用违法行政行为治愈理论,有助于促进我国行政法理论的精细化和行政法制度的完善。     

论行政机关协助执行行为的可诉性

行政机关协助执行行为认定为"司法协助行为+行政行为",可以在确保司法权威与提高执行效率的同时促进法治政府的建设,为当事人合法权益救济提供可能。《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第七项但书前的规定,因为受司法权作用,是不具有可诉性的司法协助义务;但书后的规定,因为有行政机关独立自主的意思表示,是具有可诉性的行政行为。其中,但书中"扩大执行范围"包括执行范围内容、种类、期限的扩大,"采取违法方式"包括滥用职权、超越职权以及程序违法。"缩小执行范围""不作为""擅自撤销或变更"等协助执行违法行为需要通过类推适用的方式对条款的法律漏洞予以填补。     

司法解释放弃定义具体行政行为的策略检讨

现行行政诉讼法建立了以具体行政行为为中心的行政诉讼制度体系,如何理解具体行政行为具有极为重要的理论意义与法律适用意义。在先后两个系统的司法解释中,最高人民法院采用了完全不同的解释策略,对具体行政行为先给出了明确界定,后又基于各种考虑而放弃。司法解释先后态度的不同,对我国的行政行为法理论和行政诉讼制度的理解与完善构成了一定影响。当前,我国行政诉讼法进入修改阶段,通过借鉴其他国家或地区的经验教训,重新认识和评估具体行政行为定义的价值,可以为发展我国的行政行为法理论、重新认识行政诉讼制度并更好地做好立法修订工作提供另外一种参照视角。     

“违反法定程序”刍议

认定行政行为“违反法定程序” ,要以法律、法规、规章对有关程序的明文规定为依据 ,然后从步骤、方式、顺序、时效等方面加以分析 ,并考察该行为是否正当、合法、合理 ,是否尊重和保护了行政相对人的合法权益。严重违反法定程序的行政行为应当被依法撤销、确认违法或者无效 ,造成损害的 ,还应当承担赔偿责任 ;一般的程序瑕疵 ,经补正后可以继续有效。     

我国行政征用法律制度现状及完善

行政征用是一种高现实操作频度的具体行政行为,关涉不同利益主体的平衡和社会资源的分配以及和谐稳定的发展大局。我国目前对行政征用的研究亟待深化。在立法层面上,有关行政征用的法律规范分散于各单行法律法规之中,对公共利益的界定不明确,缺乏征用的正当程序,缺乏明确公平的补偿标准,继而诱发行政征用在实践操作中出现诸多问题。本文针对目前我国行政征用实践过程中存在的问题,剖析其原因并提出相关的完善建议。     

论行政处罚的适用条件及其与刑罚的适用关系

行政处罚适用的核心条件是法律、法规或者规章规定的违反行政管理秩序的行为,但以尚未构成犯罪为临界点。行政处罚和刑罚同为公法上的制裁手段,都是以受惩戒者向以国家所代表的社会承担责任为落脚点,因而在功能和价值取向方面存在一致性。针对行为既违反行政管理秩序又构成犯罪的竞合现象,就行政处罚与刑罚在适用关系上结合现行法律法规进行应用理论分析,行政处罚与刑事处罚原则上不能同时适用,行政违法构成犯罪案件应当归属司法权主管范围,而行政机关只能就那些诸如吊扣证照等专属行政职权与职责内容的法律责任追究行使独立的案件主管权。     

论内部人事行政行为之司法救济

内部具体行政行为一直以来被认为属于内部管理行为,不行政诉讼范围之内。对此,本文提出严重影响公务员权益的内部人事行政行为应该纳入行政诉讼,并围绕这一观点,从内部行政行为不应司法救济之驳斥、内部人事行政行为司法救济之必要、内部人事行政行为司法救济之法理分析和意义等方面进行论述。     

行政诉讼司法建议制度的功能衍化

行政诉讼司法建议原本是一项裁判执行措施,但随着最高人民法院司法政策的变化,其发挥的事实功能被大大扩展。实践中,行政诉讼司法建议在规范性文件修改中发挥着功能性审查的作用。从社会变迁的视角观察不难发现,维稳压力、协调和解政策与地方发展型政府的模式变迁,诱发了对于行政诉讼司法建议的制度性需求,从而迫使司法建议成为行政诉讼工具箱中的重要工具。行政诉讼司法建议制度的功能衍化,为法社会学研究提供了一个极具价值的制度样本,亦为行政诉讼法的未来发展提供了背景材料。     

行政法视野中的金融危机及其应对

行政法在应对金融危机中的作用,主要通过规范政府的行政行为体现出来.行政法能够及时通过立法确认和保障政府宏观调控经济、整顿市场秩序的职权;能够督促政府积极转换职能,提高危机管理水平;能够有效稳定市场秩序,确保交易公平,规范权力运作.因此,在行政法学研究中应积极引入现代公共危机管理理论,健全行政法制,提高政府应对风险的能力.     

构建我国行政公益诉讼的几点思考

我国《行政诉讼法》规定,公民、法人、其他组织认为行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯了其合法权益,有权向人民法院提起诉讼。可是,《行政诉讼法》却没有提供当行政机关的行政行为导致公共利益受损时的合理救济途径。本文在对行政公益诉讼制度作了简要介绍的基础上,提出了在我国构建行政公益诉讼制度的几点思考。     

行政法学的新面相:2005-2006年行政法学研究述评

2005-2006年的行政法学研究,在教科书的编撰和外国法的译介上取得了令人瞩目的成绩,对公共治理的转型和行政法理想模式的探讨有了深化,行政法原则等一般理论的阐述得到推进,对《行政程序法》、《行政诉讼法》、信息公开法的立法研究取得丰硕的成果,对行政规制的研究成为一个新的热点,实证研究和法社会学方法的应用也出现了若干成功的案例。相对年轻的行政法学开始呈现出一幅新的面相。但它在回应现实需要、回馈其它学科方面还值得改进,法学研究中的问题意识、方法意识和规范意识还需要加强。     

论行政紧急权力的宪政基础及其规制——从“巴黎骚乱事件”说起

行政紧急权力是国家紧急权力中的重要部分,是紧急状态法制的核心问题。为了更好地进行紧急状态立法,需要对行政紧急权力的宪政基础、宪法规范、宪法性质及宪政规制做深入研究。行政紧急权力在宪政上是必要的,但其性质不应具有“超宪性”,其宪法规范依据需要进一步健全和完善。对行政紧急权力需要立法和司法方面的宪政规制,特别是来自司法审查的制约。