论基本权利作为法律行为无效的判断标准——最高法院1988年“工伤概不负责”案《批复》之检讨

宪法基本权利确立了一套客观价值秩序,既适用于国家与人民,也拘束私法关系,是法律行为效力的判断标准之一。由于宪法时下还不能作为判断法律行为无效的直接依据,应当将侵害基本权利的法律行为无效事由认定为违背公序良俗。违反法律与违背公序良俗都是法律行为无效的判断事由,基本权利透过公序良俗即可单独否定法律行为效力。最高法院1988年工伤概不负责案的《批复》将基本权利既视为法律又视为公序良俗,以此否定法律行为效力,在方法上欠为妥当,应予检讨。     

论公序良俗原则的司法适用

在坚持社会本位的现代民法,公序良俗原则已成为支配整个法秩序的价值理念,它并未否定私法自治,而是划定了私法自治的边界。内涵的不确定性,使得公序良俗原则的适用势必危及法的安定性,因此应在法的安定性与个案正义之间实现平衡。在理论和实践中,公序良俗原则司法适用的方法主要有类型化及价值补充法。在公序良俗原则通过价值判断对案件予以具体化时,应避免法官的主观感情,具体考量各种主客观因素。其功能的拓展使得违反公序良俗原则的法律效果逐渐由绝对无效演变为相对无效。     

公序良俗与基本权利

基本权利在私法领域的功能及适用是和公序良俗原则关联在一起的。就民事法律行为而言,违背公序良俗将导致该行为的无效,并进而引发其它间接后果。基本权利虽然不是对法律行为施加限制的强制性“法律”规定,但是,它是判断是否构成违背公序良俗的重要标准。就侵权行为而言,违背公序量俗之侵权属于侵权行为的重要形式,具有“权利型”侵权和违反“法益”型侵权所不具有的功能。基本权利对侵权行为的影响主要通过“公序良俗”这一制度性平台,对侵权行为之构成产生阻却的功效。在民事审判中,公序良俗原则具有适用的必要性,它事实上也是基本权利在民事审判中得以适用的管道。     

试论私法自治下的公序良俗原则

民法作为私法的基本法,个人本位、权利本位是民法的基础,私法自治、契约自治是民法的基本精神。然而,自由并非漫无限制,自治也并非不受拘束,为求个体的共存共荣、社会的和谐发展,具体的自由、自治必须受到一定的限制,公序良俗原则即是此种限制之一。它作为对契约自由的一种限制是现代民法的一项重要制度,是个人利益服从社会公共利益的体现。同时作为一种具有弹性的法律原则,它弥补了法律条文的僵化性及滞后性带来的不足。梁慧星老师称公序良俗原则为＂魔法条文＂。那么其魔力何在呢？本文在此试就私法自治下的公序良俗原则作简要的论述。     

论诚实信用原则与公序良俗原则的区别适用

诚实信用原则与公序良俗原则在民法中的地位相同、功能类似,适用范围均呈扩大趋势,这要求我们准确把握两者在适用上的区别。在实践操作时,根据对法条的文义解释,从诚实信用原则与公序良俗原则在法律行为上的区分适用,可以看出两原则的根本区别在于法律效果不同。违反公序良俗原则导致法律行为无效;违反诚实信用原则,法律行为仍然有效,但须限制当事人行使权利的方式。这种区别的根源在于行为的反社会性强弱不同。     

也谈契约自由与公序良俗

契约自由走向公序良俗是历史的发展趋势,也是民法走向现代化的必然选择。但是公序良俗存在一个判断标准,一般认为,公序良俗要评判的并不是当事人的行为,而是当事人所从事的法律行为。因此即使当事人所从事的行为是应该受到谴责的,但其所从事的法律行为却可能是有效的。当公序良俗与意思自治不是严重冲突时,公序良俗与意思自治应该在各自的领域各司其职,这样方能做到一张一弛,相得益彰。否则契约法的未来会在公序良俗的势力无限扩张的情况下走向死亡。     

民法上公序良俗条款的政治哲学思考--以私人自治的维护为中心

公序良俗是私法上控制私人自治、检视法律行为效力的阀门之一。它使法律行为只有在不背于公序良俗的情况下才能发生当事人预期的法律效果。然而,不确定概念的性质决定了它潜藏着以维护伦理道德之名而被滥用以致侵害私人自治的致命危险性,立法上所保障的个人自由可能在司法的层面被公权力销蚀而化为乌有。因此,法官在运用公序良俗条款否定法律行为的效力时,应当慎之又慎。     

公序良俗原则的司法适用研究

公序良俗原则在基于社会标准的现代民法环境下已成为决定整个法律秩序的价值理念。其并非站在私法自治的对立面,而是对私法自治进行了界限的限制。受不确定性内涵的影响,适用公序良俗原则的过程势必会对法律之稳定造成一定负面影响。这就要求应准确把握案件正义与法律稳定性的制衡点,有效维持两者的平衡。司法实践以及相关理论共涉及两种公序良俗原则适用方法,分别为类型与价值补充。文章认为,公序良俗原则适用过程中若以价值判断为依托进行案件呈现,应尽量从客观角度入手对各相关因素作出系统而全面的考量,从而规避法官的主观臆断。伴随其功能范畴的持续扩张,违背公序良俗的法律效力实现了由绝对无效向相对无效的转变。     

公序良俗在我国的司法适用研究

公序良俗在裁判中的运用自2013年起增加迅速,涉及法律行为、侵权行为和不当得利等各领域。司法适用中存在以一般道德标准替代公序良俗、概念混用和割裂公共秩序与善良风俗等公序良俗界定问题,也包括判断对象错误、向一般条款逃逸等适用不规范问题。公序良俗司法适用问题之应对策略包括两大方面:一是要实现民法外部与内部价值有效沟通,具体包括界定公序良俗原则以增加确定性、充分发挥其引致作用、加强原则在民法内部区分控制。二是保障公序良俗原则之科学适用,具体包括明确适用条件、采取类型化适用方法、总结裁判中成熟类型和关注债务人超出自己预计给付能力、基本权利维护等我国裁判中尚未涉及之类型。     

简论公序良俗原则在我国民法中的确立

公序良俗原则是近现代民法的基本原则之一,在实现法律正义、弘扬良好的道德风尚,促进社会秩序发展等方面起着至关重要的作用.公序良俗原则已在各国民法中普遍适用,作者建议在我国民法中应确立公序良俗原则,因为对完善我国民法体系具有重要意义.     

从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构

市民社会与政治国家的分野是公、私法划分的理论基础,也是处理宪法和民法关系的主要依据。公、私法划分的实质在于它划定了一个政治国家不能插手的市民社会领域,从而为市民社会构筑了一道防御外来侵犯的坚固屏障。宪法与民法的关系不是“母子”关系。民法不是宪法的实施细则。民法应当有自己的权利体系和确立原则。民法和宪法分别是调整私法领域和公法领域的基本法律制度。     

宪法权利与民事权利关系辨

宪法是一国法律体系中的根本法,民法是对宪法在民事领域的具体化;但宪法又是公法,与作为私法的民法有本质上的区别。与此相对应,宪法权利与民事权利在性质、内容和行使方式等方面存在差别,但宪法权利功能的变迁又使其有影响民事权利发展的可能性。人权是整体法律体系的价值基础,人权入宪为宪法权利通过其体现的人权价值影响民事权利提供了法律基础,尽管如此,两者仍是不同性质的权利,宪法权利规范不能直接用于调整私人间的民事权利义务关系。     

宪法“私法”适用的法理分析

宪法权利原则上不能被当作“私法”适用,其原因是:避免不同性质的宪法权利在被“私”用时产生冲突;宪法权利的公法性质和“领域界定”功能决定了它不适合于私法适用。但是,社会的发展为宪法的“私法”适用提出了内在的要求,主要因素包括:国家职能的结构性转移和承担公共职能的私人团体的出现使私人团体有可能侵犯到公民的宪法权利;立法不作为导致了宪法权利的虚置。在宪法权利的传统定位和现实社会的内在需求冲击下,各国相继出现了宪法“私法”适用的理论及辅助性机制,比较典型的是德国宪法的“第三者效力”理论和美国司法审查中的“国家行为理论”。中国应建构自己的宪法“私法”适用理论及运作机制。     

宪法的社会学观

社会学意义的宪法结构立足于保障自由的公共权力机关与依据私法组织起来的经济社会之间的关系 ,国家与社会的分离是宪法关系得以确立的前提 ,公域与私域的界分是限权政府的存在基础 ,公权与私权的对峙是古典基本权利的宪法表现 ,社会权利是国家与社会相互渗透的产物。     

论宪法上的生命权

宪法上的生命权与民法上的生命权的性质不同,民法上的生命权属于私权利,只能对抗私人主体对生命权的侵害;而宪法上的生命权属于公权利,可以对抗国家权力对生命权的侵害。生命权的私法保护具有很大的局限性,我们应当将生命权入宪,建立生命权的宪法保障机制。在现代社会,宪法上生命权的功能已由消极的防御发展到要求国家积极的保护,但并没有否定传统的防御功能。生命权的宪法保障不仅仅在于生命权的入宪,关键在于生命权的司宪,建立司法化的违宪审查制度。     

基本权利在特类民事行为领域的适用

"特类民事行为"即指与国家公权力有关联的民事行为。它主要适用于给付行政领域,可以分为两种类型:其一,国家以私法主体身份所为的民事行为,具体可以分解为3种形式。该类行为必须受到基本权利的限制,但这仅仅指向于其中的行政私法行为。而且,基本权利对该种行为的适用与对传统高权行政行为的适用不同,前者具有明显的层次性。其二,私人在传统公共行政领域所为的私法行为。该行为属于"公共行政民营化"中的第3种形式,即"实质民营化",主要集中在给付行政领域。该类行为要受到基本权利的约束。而且,应该受到法律保留原则的约束,但是,法律保留原则在该领域的适用和在秩序行政领域的适用具有本质的不同。     

对物权法草案合宪性质疑的理论回应

在法制发展史上,包括物权制度在内的民法是先于宪法产生的.涵盖了物权法的民法恰恰是现代宪法的精神与制度源泉.在结果意义上而非发生意义上,宪法具有在法律位阶上高于物权法等部门法的地位.宪法是以公法的身份借助国家力量对一切财产权利予以确认和保障,而在物权法所调整的私权交往领域,各类财产权利关系具有平等的法律地位.主张应在物权法中规定公共财产的特殊保护,是对私法功能乃至宪法之公法功能的错误理解.     

宪法基本权利与民事权利之互动原因研究——以人格权为分析进路

宪法基本权利与民事权利之间的双向互动关系是宪法与民法之间关系的缩影,对其互动原因的分析研究,旨在探求影响和决定公法与私法、宪法与民法之互动关系背后的深层原因,从而厘清影响我国当前法治建设进程的相关理论观点。现代以来,随着国家职能的变迁和社会关系的日益复杂,传统的公私法二分式结构渐趋模糊,市民社会与政治国家之间的界限已不再分明,社会福利国家理论的兴起为宪法基本权利与民事权利、宪法与民法、公法与私法之间的互动和交流提供了现实的物质基础和广泛的作用空间。基于理论和实践层面的双重需求,现代国家更多地介入到了私权领域和经济社会生活中而冲破了原有的理论和制度对国家公权所埋设下的层层藩篱,由此导致了公私法在现代社会的各个层面上的互动和交融。     

行政法视野下的不动产物权登记行为

不动产物权登记行为在性质上是一种公法行为而非私法行为,准确地说是行政行为。不动产物权登记行为在行政行为的类型上属于准法律行为的行政登记行为。作为准法律行为的不动产物权登记并不能直接产生私法效果,需要在已经形成的私法关系基础之上结合登记行为才能产生私法效果,但能直接产生公法效果。对于民事争议与行政争议交织的案件,当事人可直接就民事纠纷提起诉讼,根据民事确权的内容申请登记机关重新登记,无需进行行政诉讼。     

行政法上的客观法与主观法

针对如何理解行政法上客观法与主观法的关系,存在三种基本立场。主客观法分离立场认为维护公益的行政法与公民个人权利形成对峙。该立场存在无法关联违法性与侵权性、抱持无视宪法的行政法观等疑问。主客观法结合立场主张从客观法中分出一部分请求权对应行政主体法定义务。该立场存在宪法与行政法平台错位、公益与私益纵向割裂等局限。主客观法统一立场将客观法当作主观法的全部集合,权利由客观法分解得来。该立场是理解行政法主客观法关系的妥当见解。在分配行政与利害调整观念下,特定或不特定复数私人主体间基于行政法律规范的各种利益与不利益冲突、对立并交织而成的利害关系网才是行政实体法律关系的本质,行政法上的实体权利应当由此导出。遵循“利害关系→合法权益”而非“合法权益→利害关系”的逻辑顺序才是判断行政诉讼原告资格的正确方法。