寻求一种温和的司法能动主义——论疑难案件中法官的司法哲学

在面对疑难案件时,法官的司法哲学是案件的最终裁决者。信奉司法能动主义的法官倾向于通过创造性司法来回应社会需求,而司法消极主义则将自己定位为立法者的代理人,反对通过司法途径来解决重大社会问题。在当下的中国法治建设中,基于社会转型的现实,法官在审理疑难案件时应当秉持一种温和的能动主义的司法理念,通过创造性司法来回应社会变迁,实现社会正义。     

重访司法能动主义

司法能动主义的发展重心经历了从"司法审查"到"权利保障"的转变,界定司法能动主义的标准也由单一趋向了多元。宣布其他机构的违宪行为无效、忽视或放弃司法先例、造法性司法、违反解释方法、结果导向的判决,是司法能动主义的主要表现形态。积极发现和回应社会现实需求并扩大权利救济,合理地控制政府权力,法官职业群体的中立性、超然地位和审慎反思性,是司法能动主义正当性的主要所在。面对反多数难题、自然法与个人偏好入侵司法等诸多质疑,司法能动主义需要合理确定自身的限度,坚守宪法边界,并审慎地展开自己的行动。     

司法衡平艺术与司法能动主义

司法的最直接目的在于定纷止争。法官既不能迷信规则,也不应轻视规则。司法能动主义是一种开放性司法哲学,热衷于打破成规、法外能动和制衡。司法能动主义之所以盛行于美国,有其特定政治法律文化背景。我国情形则大为不同,司法能动主义须慎行。我们应该发展合乎国情的中式司法衡平艺术,倡导能动司法。     

司法克制抑或司法能动——兼论公共政策导向下的中国司法能动

在当代中国,司法能动问题引起了司法实务界和法学理论界的广泛讨论。对这一问题的讨论引发了人们对司法属性的普遍关注。司法的属性决定了司法克制与司法能动之间关系的复杂性,两者并不是完全对立的两级。法条主义所指引的司法过程一般是克制主义的,两者都是裁判的时机、社会需求、司法原则、法官的偏好等因素共同作用的结果。然而,司法克制主义并非总是司法过程中占优势的理念,在特定的时机下,司法需要保持能动。权衡司法克制与司法能动两者之间的关系是保护公民权利的现实选择。当代中国的司法能动呈现典型的公共政策导向性质,这是由中国司法机关的性质、中国司法对实体性公正的追求以及当代中国的社会变迁等因素所决定的。     

如何实践能动司法政策

在最高人民法院提出能动司法政策之后,司法能动主义立刻被许多学者和法官关注,地方各级法院为贯彻能动司法政策也进行了很多司法行为。我们提倡的能动司法政策与西方所谓的司法能动主义有什么联系和区别？我们应该怎样实践能动司法政策才会更合理？     

法学辞典·名词

司法能动主义(JudicialActivism,又译司法能动性,司法积极主义),指的是对美国司法制度中审判行为的一种见解。其基本宗旨是,法官应该     

法官应该是司法能动主义者——从李慧娟事件说起

李慧娟事件引发了学界不少的争论,引起了人们对于中国法官功能角色定位的思考。在比较法学以及价值层面上,法官应该成为一个能动主义者。为了避免在司法能动的过程中可能出现的弊端,应该通过"程序主义的司法能动范式"加以制约和保障。     

司法能动论:历史考察与现实评价

“司法能动主义”是舶来品,而“司法能动论”则是司法能动主义结合中国国情的产物,尽管后者被赋予了不少“新意”和“引申义”,但客观地说,这也是文化接受与传播过程中一种不可避免的现象.从法文化的深层渊源看,我国属于“大陆法系”国家,法官奉行“司法克制”的传统,从而大大抑制了“司法能动”的空间,但社会生活的快速变化与成文法废、改、立的滞后性这一矛盾又会呼唤“司法能动”的出场,以弥补法律的缺陷,达到实质正义的目标.这就为司法能动在大陆法系国家司法实践中的存在提供了一席之地.司法能动是司法克制前提下的能动,不是盲动妄动；司法克制又包容了司法能动的合理空间,不是对法律条文的僵化固守.两者追求的目标是相同的,即正义的实现、人权的彰显.     

坚持司法能动 依法服务大局 对江苏法院金融危机司法应对工作的初步总结与思考

对于司法运行方式的定位,存在着司法能动与司法克制两种截然不同的观点。在西方法治语境下,司法能动或司法克制是法官在进行自由裁量时享有多大的自由或者受到多大的限制的程度问题。司法能动主义的维护者强调的是法官要‘实现正义'的使命,从而倾     

能动司法若干问题研究

作为一种司法理念或司法方式,中国的能动司法与西方司法能动主义既有知识上的缘脉关系,也有现象上的同质性,但由于各国政治及司法制度的不同,两者亦有一定区别,总体上应将中国能动司法视为世界法治语境中司法能动主义的一种特殊形态。西方司法能动主义是以司法独立性较强、全社会规则化意识较为明确、法官职业化制度较为成熟为基本条件的,因此,对于国情差异较大的中国来说,能动司法在实践形态上对西方司法能动主义应既有保留,又有创新和发展,同时应从多方面建立相应的保障机制,亦即:宏观上,建立良性的司法与政治的互动机制;中观上,建立有效的最高司法机构指导机制;微观上,建立合理而有序的法院内部审判运行机制。     

“司法能动”在中国的展开

原教旨意义上的“司法能动”的核心指的是司法裁判过程中的“立法性”司法。中国法学界对于什么是司法能动在理解上是极不一致的,大多数人根据自己的理解进行了阐发,其中不乏添附、歪曲之界说,甚至以讹传讹之谬误。能动司法在中国的展开,既存在理论根基不足之缺陷,又面临着司法职业化和司法能动化相冲突的尖锐矛盾。但转型社会的现实,又要求中国必须同时完成司法职业化和“中国式”的司法能动化的双重任务。虽然存在诸多不足,司法能动的倡导者提出的问题依然是值得人们认真对待的。     

摆脱司法困境: 司法内在化解维度探析

在现实司法中,外部的干扰与内在的缺陷使能动司法与善意司法面临一种困境.摆脱困境,需要能动司法与善意司法的嵌入与融合：善意司法表现在司法动机、目的、行为等方面,能动司法表现在司法解释、司法参与、司法矫正等方面.因此,只有以善意适法、公平正义为目标改善司法形象,以能力提升、能动司法为目标提高司法水平,以尊重良俗、德法互济为目标完善司法机制,提升司法公信力,使司法成为法治前行的力量,才能实现法治对司法进步的期待.     

相对积极主义刑事司法观的提倡

新的十六字方针是法律体系建成之后的必然选项,其实质是追求法律的正当性与司法的公正性,提倡一种相对积极主义的司法理念,强调社会安全与司法人权保障的平衡。司法积极主义是对简单遵循文义的专属主义反思化的结果,并非意味着基于秩序安宁而造法。司法克制主义和积极主义,都有相同的出发点。二者的根本分歧在于如何理解解释法律、寻找法律和创造法律的关系。绝对的积极主义因存在明显的违背教义学和罪刑关系的痕迹而应当引以为戒,相对积极主义因包含着法律的道德价值从而更能促进公正性的实现。当前我国的司法犯罪化理论如果被不加甄别地践行,或者不进行细致化的推演,可能具有绝对积极主义色彩而走向公正的反面。因为刑法包含着规范属性和道德属性,这意味着人道精神与法定理念互为补充,意味着公正和人道成为刑事司法的目标。相对积极主义的特征是注重方法论的合刑性以及合宪性要求。     

法官视角中的能动司法

能动司法是司法创造力的体现。在美国,这种司法能动的突出表现形式是司法审查权,通过多年的案例发展,美国已经形成了较为完备的司法审查体制。在英国,至今法院尚无对立法的审查权。但在英美法系国家,由于有判例法传统,法官的司法能动性相对较大,在案件审理中,区分相似案件事实和不断发展法律规则是法官司法技术的重要组成部分。英美法系的司法能动对我国司法实践具有积极的借鉴意义。在我国,司法能动在审判领域的主要表现形式是最高法院司法解释、个案法官法律论证,其主线是政策考量与法律考量,也可称之为社会效果考量与法律效果考量。     

法律解释：克制抑或能动

近来,实务界一直在高调倡导能动司法或司法能动,从而勾起了理论界对司法能动主义探讨的热情。像往常一样,实务界提出的问题,基本是在感觉的基础上理解能动意义的,没有经过认真的论证。从哲学的意义上看,司法能动是法律解释的本质,然而法治要求法律人应该是理性、克制地能动司法,否则能动就变成了毁坏法治的口号。在司法过程中即使少不了能动也不能忘记根据法律进行思维,不顾法律意义的安全性而任意能动不符合法治的基本要求。     

控权、合作与服务：公共善治论

随着公共行政的发展和公共治理的兴起,迫切需要新的理论来指导我国的行政法学研究和服务行政法治建设。秩序行政和服务行政是行政法的两大领域,行政法的基础理论必须对这两大领域都能发挥指导功能。公共善治论由于在对行政权与公民权关系的认知基础上,强调法治下的有效控权理念、强调博弈合作上的利益平衡理念、强调为民服务理念,更符合行政法的功能与目的。     

罪刑法定在刑事司法中的命运——由一则案例引出的法律思考

刑事司法活动中 ,司法机关不能逾越刑法的明文规定去寻求法律的灵活性价值 ,更不能以“社会需要”为借口侵入立法权的领地。基于对安全价值的偏重 ,刑法之确定性与适应性的矛盾不可避免。在这二者的对立中 ,我们可以通过以下三种力量达成一种相对合理的平衡状态 :司法能动的有限发挥、立法权力的适时跟进与社会对刑法无能的部分耐受。可以说 ,忍受法无明文规定的危害行为 ,是社会为了维护刑法正义所付出的必要代价 ;而对刑法根基的真正伤害 ,更可能来自刑罚权的不当使用。在肖永灵投寄虚假炭疽杆菌邮件一案中 ,就可隐约嗅出类推适用的腐尸气息     

司法克制下的司法能动

司法能动或是司法克制体现了法官释法的意识形态。司法能动和司法克制是法官在司法中进行自由裁量时享有多大的自由或者受到多大的限制问题,并没有一个绝对的标准可供遵循。在我国当下,去除僵化的司法克制与无序的司法能动,并且实现司法克制下的司法能动应是明智的选择。     

论行政指导的法律控制

行政指导这种新型行政行为要能有效地发挥其既保证政府必要的权威,又充分尊重相对人意志自由的功能,其基本出路仍在于法治行政原则的遵守。根据法治行政原则,对行政指导的法律控制可从行政指导的法律依据;行政指导的程序控制;行政指导的责任约束等三个角度切入研究,以促成行政指导与行政法治三项基本原则—合法性、合理性、责任行政的暗合。