论销售盗版音像制品的行为不构成非法经营罪

在刑法第3条明确规定罪刑法定原则的情况下,必须对第225条第4款规定的"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"进行合理解释,这样,既能明确法条的含义以便司法适用,又能限制口袋罪的范围以保障人权。非法经营罪的本质特征是违反国家有关许可经营的规定,不具有法定资格而非法从事某种经营活动或者滥用经营资格的经营行为。因此,销售盗版音像制品的行为不构成非法经营罪,刑法第218条和第225条之间不存在法条竞合关系。     

无经营许可销售侵权音像复制品行为的刑法适用——以犯罪对象为切人点

实务界和学术界对无经营许可销售侵权音像复制品行为的刑法适用都有不同的认识,主要争议在于销售侵权复制品罪与非法经营罪之间是否存在竞合关系。以及属于何种竞合形态。从司法解释来看,侵权音像复制品是销售侵权复制品罪的犯罪对象,并为非法经营罪所排斥。销售侵权复制品罪与非法经营罪的保护客体为排斥关系。销售侵权复制品罪与非法经营罪不具有竞合关系。该行为只能以销售侵权复制品罪定罪量刑。。     

非法经营保安业务实践定性的合理性质疑

对非法从事保安业务依照非法经营罪处理,缺乏合理性,而司法机关将其定罪的依据在于追求结果的同质性,忽视行为的同质性要求,将后果相当、行为相似的行为纳入非法经营罪中;非法经营罪的成立,必须以扰乱市场经济秩序为前提,就非法从事保安业务而言,其行为扰乱的并非市场秩序,而是社会管理秩序。对非法经营罪的理解,关键在于对"兜底条款"进行合理界定,对"其他严重扰乱市场秩序的经营行为"的正确理解必须坚持体系解释只含同类规则,只含同类规则只能是行为的同质性,而不能是结果的同质性;"兜底条款"中的"经营行为"应解释为以营利为目的的市场行为,而"市场"是指"商品交易的场所",非法从事保安业务提供的是服务,而不是进行商品交易,因而缺乏满足"市场"的基本条件,其行为也不可能是市场行为。     

认定非法经营罪的几个问题

堵截构成要件是刑事立法制定的具有堵塞拦截犯罪人逃漏法网功能的构成要件。非法经营罪之“堵截构成要件”表现为“或者其他型”。单行刑法和刑法修正案对非法经营罪做出修改,司法解释进一步明确个罪构成。限定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”成立犯罪之范围的同时,有必要对司法解释与单行刑法明确的非法出版行为、非法买卖外汇行为和扰乱电信市场秩序行为和非法传销行为加以认定。     

行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的刑事审查——以一起非法经营案件为视角

《刑法》第二百二十五条明确规定了三种构成非法经营罪的经营行为,第四种非法经营行为的其他规定实则作为兜底条款,保证非法经营罪可以有效打击所有严重扰乱市场秩序的非法经营行为.由于司法界对非法经营罪其他规定的调整范围尚无定论,行政执法部门更是无所适从,导致对同类案件的处理结果迥异.文章仅以其他严重扰乱市场秩序的非法经营案件为视角,通过研究行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的刑事审查,探讨该方面完成行政执法与司法的衔接.     

涉疫情刑事案件争议问题的分析与认定

对于故意使医务人员感染新型冠状病毒的行为,不宜一律以故意伤害罪论处;在未引起休克或者因呼吸功能障碍出现窒息征象时,可以考虑能否评价为寻衅滋事行为,符合刑法第293条规定的,以寻衅滋事罪定罪处罚。妨害传染病防治罪的主观方面应为过失;妨害传染病防治罪与过失以危险方法危害公共安全罪存在法条竞合的关系,宜根据"特别法条优于一般法条"的原则认定为妨害传染病防治罪。对于非法经营罪中哄抬价格的认定,要充分考虑市场因素,结合生产供应状况、疫情防控需要、涉案商品真伪优劣、经营人员主观恶性、行为社会危害程度等方面,综合判断价格上涨是否超出合理范围以及涉案行为是否严重扰乱市场秩序。     

非法经营罪认定难点浅析

非法经营罪是常见多发犯罪,对其认定有不少难点问题.不少学者对“其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”范围理解和界定有片面性；“违法从事资金支付结算业务”和“非法从事资金支付结算业务”要区分；“违法从事资金支付结算业务”不以非法经营行为论；“其他非法经营行为”范围不应限定,符合刑法规定的违反国家规定、严重扰乱市场秩序的非法经营行为均应以非法经营罪论.     

信用卡“养卡”、“套现”行为的刑法定性分析——兼与刘宪权教授商榷

信用卡养卡行为与套现行为,尽管在事实构造上存在不同,但是二者在刑法规范评价上应当做相同评价,只要行为人在养卡套现活动中收取手续费,均构成非法经营罪。类似借记卡性质的预付卡性质的预付费的储值卡、房贷卡等属于刑法意义上的＂信用卡＂,适用于《关于办理妨碍信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条第一款关于信用卡＂套现＂中的＂信用卡＂。信用卡套现的司法解释是针对＂其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为＂,而不是＂非法从事资金结算业务＂。持卡人以非法占有为目的,使用POS机为自己套现,恶意透支的构成非法经营罪和信用卡诈骗罪想象竞合。持卡人使用POS机为自己套现,随后产生非法占有目的恶意透支的,属于转化犯,构成信用卡诈骗罪,不再构成非法经营罪。     

论想象竞合犯的罪数本质

想象竞合犯作为最重要的罪教形态之一,承担了区分罪数的功能,但关于其罪数本质却不无争议。根据罪数判断标准,对罪数判断要素——行为进行解析。由并合行为构成的想象竞合犯是实质数罪．由合一行为构成的想象竞合犯是实质一罪。     

小产权房开发、出售行为不宜入罪刍议

小产权房问题已成为一个综合性的社会问题.当前,在对小产权房的治理中刑法频频介入,且司法实践常以非法经营罪规制其开发、出售行为.然而在规范层面,该行为不符合非法经营罪兜底条款中的"严重扰乱市场秩序";从政策视角看,最高人民法院的《答复》表明对小产权房开发、出售行为应当持审慎入刑原则,且该行为客观上顺应了农村土地改革政策的价值趋向,故不应以非法经营罪进行评价.但此类行为违反了相关行政法规,属于行政违法行为.     

信用卡套现型非法经营罪司法认定中的几个问题

信用卡套现型非法经营罪行为的本质在于使信用卡内消费用信用额度转化为现金货币在不被监管的情况下流入市场,使市场货币量增多,导致国家对货币的监管及宏观调控政策失调,从而严重扰乱市场秩序。只要行为人的行为符合了这个行为特征,且数额达到了法定要求,都应认定为信用卡套现型的非法经营罪。司法解释中明确规定的利用信用卡套现的行为只是信用卡套现型非法经营罪的一种形式,不能因为不符合司法解释的规定就认为其不构成非法经营罪。     

单纯内容违法之非法出版物经营行为的刑法定性

司法机关将内容违法之非法出版物经营行为依照非法经营罪处罚的主要依据在于最高院公布实施的司法解释，忽视了非法经营罪的法益和内容违法之非法出版行为的行为性质，缺乏合理性。非法经营罪的成立以侵害市场准入秩序为前提，而内容违法之非法出版物经营行为所侵害的是社会管理秩序，而非市场经营秩序。应以法益侵害为视角，区分出版程序违法和出版内容违法，将单纯内容违法与内容程序同时违法之非法出版物经营行为排除出非法经营罪的规制范围。     

罪数形态竞合研究

罪数形态竞合即两个或两个以上的罪数形态彼此交叠在一起形成更为复杂的罪数形态。罪数形态竞合既可能发生在同种罪数形态之间,也可能发生在异种罪数形态之间。对罪数形态竞合,应依发生竞合的罪数形态性质的不同采取不同的处理原则。     

虚假广告罪与诈骗罪之竞合问题浅探——以电视直销现象为切入

虚假广告罪和诈骗罪在行为方式上都有欺骗行为,只是欺骗的程度不同。当虚假广告罪中的欺骗或者说是宣传的虚假程度达到诈骗罪的欺诈程度时,便产生了虚假广告罪和诈骗罪的想象竞合。在这种情形下应当遵循想象竞合犯的处理原则,从一重罪处罚,认定为诈骗罪。     

盗伐林木罪与盗窃罪关系新论

在盗伐林木罪与盗窃罪的关系上,通说认为是法条竞合关系,但如何适用存在争议,陷入困境。盗伐林木罪属于破坏环境资源罪,林木应当是符合自然资源之物,而自然资源与侵犯财产类犯罪中的生活领域的财产是有区分的,盗伐林木罪与盗窃罪并非法条竞合关系,两者在适用上有明确的界限。林木的属性决定了盗伐林木的行为是适用盗伐林木罪还是盗窃罪的关键。盗伐林木罪中的"林木"是自然资源,必须符合不得任意砍伐买卖之属性,即林木所有者或者经营、管理者不得处分或者法律限制其处分。倘若行为人盗伐的林木是所有者或者经营、管理者可以自由处分之物,林木就属于公私财物,不再符合盗伐林木罪中的"林木",构成盗窃罪。     

生产、销售伪劣商品罪与假冒注册商标罪的竞合问题探析

关于生产、销售伪劣商品罪与假冒注册商标罪的竞合所涉及的罪数形态问题,主要存在“法条竞合论”、“想象竞合犯论”、“牵连犯论”以及“实质数罪论”等几种观点。在生产、销售伪劣商品罪与假冒注册商标罪竞合的场合,存在“一个行为”和“两个行为”的情形。这对罪数形态的判断会产生直接的影响。在“一个行为”的场合,即行为人在生产伪劣商品的过程中假冒他人的注册商标,或者在生产伪劣商品的过程中假冒他人的注册商标后又销售该商品的,成立想象竞合犯;在“两个行为”的场合,即行为人在他人生产的伪劣商品上假冒注册商标后销售该商品的,成立牵连犯。根据罪数理论通说,对想象竞合犯和牵连犯都应予以从一重罪处断。     

出卖不满十四周岁亲生子女行为的定性

出卖不满十四周岁亲生子女行为的性质,在理论界和实务界都存在争议,主要有三种观点:不构成犯罪、构成遗弃罪、构成拐卖儿童罪。笔者认为此行为构成拐卖儿童罪。首先该行为符合拐卖儿童罪的犯罪构成;其次,符合法条竞合的原理,拐卖儿童罪与遗弃罪存在法条竞合的关系,应根据重法优于轻法的原则适用拐卖儿童罪定罪处罚。此外,《收养法》的提示性规定指引该行为的定性应适用《刑法》,而《通知》和《纪要》不具有对抗《刑法》的效力。     

从非法经营罪的设置评析空白罪状的缺陷

非法经营罪是一个典型的空白罪状,“违反国家规定”、“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的开放式表述,使得非法经营罪成为97刑法修订后变动最多的一个罪名,立法司法解释接连不断,成为一个典型的“口袋罪”。空白罪状高度的包容性和开放性,带来了很大的扩罪的可能性,与罪刑法定原则、刑法谦抑性等有着明显的冲突,存在着很大的缺陷和不合理性,应当在刑法中尽量予以限制使用。     

污染环境罪与投放危险物质罪竞合关系的教义学分析

司法实践中,"严重污染环境"的认定标准包含了被挑选的"人类法益的侵害表现",而污染环境罪的公害性表现出一种投放危险物质罪所要求的"不特定",因而公共安全也被部分学者认为是污染环境罪的法益.但根据构成要件的故意规制机能,行为人所认识的受到侵害的法益内容只能是环境法益.两罪的竞合关系不是法条竞合而是想象竞合.对于两罪竞合关...     

涉烟非法经营罪的司法认定初探

因非法经营罪的刑法条款规定不甚明确具体,在认定该罪时存在不同的理解和适用。本文通过分析涉烟非法经营罪认定中的三个关键问题,即"违反国家规定"的含义、非法经营行为的类型和"情节严重"的界定,对如何在司法实践中适用非法经营罪提出自己的观点,并在分析现有司法解释的基础上,提出应完善上海实践中的涉烟案件适用法律指南。