非法经营罪认定难点浅析

非法经营罪是常见多发犯罪,对其认定有不少难点问题.不少学者对“其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”范围理解和界定有片面性；“违法从事资金支付结算业务”和“非法从事资金支付结算业务”要区分；“违法从事资金支付结算业务”不以非法经营行为论；“其他非法经营行为”范围不应限定,符合刑法规定的违反国家规定、严重扰乱市场秩序的非法经营行为均应以非法经营罪论.     

认定非法经营罪的几个问题

堵截构成要件是刑事立法制定的具有堵塞拦截犯罪人逃漏法网功能的构成要件。非法经营罪之“堵截构成要件”表现为“或者其他型”。单行刑法和刑法修正案对非法经营罪做出修改,司法解释进一步明确个罪构成。限定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”成立犯罪之范围的同时,有必要对司法解释与单行刑法明确的非法出版行为、非法买卖外汇行为和扰乱电信市场秩序行为和非法传销行为加以认定。     

非法经营罪竞合问题研究

非法经营罪的竞合问题无论在司法实践中还是在理论上都存在重大争议。之所以会出现复杂的竞合现象,一方面是因为非法经营罪作为市场秩序的前置性规范和市场准入类犯罪的一般条款,另一方面是因为非法经营罪第4项"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"的不断扩张。因此,非法经营罪的竞合认定,首先要明确非法经营行为的特定性,即与市场准入无关的经营行为不属于非法经营行为;其次要区分非法经营罪的法条竞合和想象竞合。     

信用卡套现型非法经营罪司法认定中的几个问题

信用卡套现型非法经营罪行为的本质在于使信用卡内消费用信用额度转化为现金货币在不被监管的情况下流入市场,使市场货币量增多,导致国家对货币的监管及宏观调控政策失调,从而严重扰乱市场秩序。只要行为人的行为符合了这个行为特征,且数额达到了法定要求,都应认定为信用卡套现型的非法经营罪。司法解释中明确规定的利用信用卡套现的行为只是信用卡套现型非法经营罪的一种形式,不能因为不符合司法解释的规定就认为其不构成非法经营罪。     

论销售盗版音像制品的行为不构成非法经营罪

在刑法第3条明确规定罪刑法定原则的情况下,必须对第225条第4款规定的"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"进行合理解释,这样,既能明确法条的含义以便司法适用,又能限制口袋罪的范围以保障人权。非法经营罪的本质特征是违反国家有关许可经营的规定,不具有法定资格而非法从事某种经营活动或者滥用经营资格的经营行为。因此,销售盗版音像制品的行为不构成非法经营罪,刑法第218条和第225条之间不存在法条竞合关系。     

从非法经营罪的设置评析空白罪状的缺陷

非法经营罪是一个典型的空白罪状,“违反国家规定”、“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的开放式表述,使得非法经营罪成为97刑法修订后变动最多的一个罪名,立法司法解释接连不断,成为一个典型的“口袋罪”。空白罪状高度的包容性和开放性,带来了很大的扩罪的可能性,与罪刑法定原则、刑法谦抑性等有着明显的冲突,存在着很大的缺陷和不合理性,应当在刑法中尽量予以限制使用。     

非法经营保安业务实践定性的合理性质疑

对非法从事保安业务依照非法经营罪处理,缺乏合理性,而司法机关将其定罪的依据在于追求结果的同质性,忽视行为的同质性要求,将后果相当、行为相似的行为纳入非法经营罪中;非法经营罪的成立,必须以扰乱市场经济秩序为前提,就非法从事保安业务而言,其行为扰乱的并非市场秩序,而是社会管理秩序。对非法经营罪的理解,关键在于对"兜底条款"进行合理界定,对"其他严重扰乱市场秩序的经营行为"的正确理解必须坚持体系解释只含同类规则,只含同类规则只能是行为的同质性,而不能是结果的同质性;"兜底条款"中的"经营行为"应解释为以营利为目的的市场行为,而"市场"是指"商品交易的场所",非法从事保安业务提供的是服务,而不是进行商品交易,因而缺乏满足"市场"的基本条件,其行为也不可能是市场行为。     

小产权房开发、出售行为不宜入罪刍议

小产权房问题已成为一个综合性的社会问题.当前,在对小产权房的治理中刑法频频介入,且司法实践常以非法经营罪规制其开发、出售行为.然而在规范层面,该行为不符合非法经营罪兜底条款中的"严重扰乱市场秩序";从政策视角看,最高人民法院的《答复》表明对小产权房开发、出售行为应当持审慎入刑原则,且该行为客观上顺应了农村土地改革政策的价值趋向,故不应以非法经营罪进行评价.但此类行为违反了相关行政法规,属于行政违法行为.     

刍议一起“伪基站”案件的刑法规制

"伪基站"案件的危害程度不符合破坏公用电信设施罪的要求,不能以该条文定罪处罚。虽然设立、运营"伪基站"的行为属于严重扰乱市场经济秩序的经营行为,也违反了《无线电管理条例》,但是本着刑法谦抑性的原则,只有在行政处罚无法遏制其危害行为的时候,才可以由司法机关以非法经营罪处罚。     

略论对扰乱电信市场犯罪的处理

2000年5月24日起施行的最高人民法院<关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释>(文中简称"解释"),对各地法院处罚严重扰乱电信市场的犯罪行为中罪与非罪,此罪与彼罪的界限作出了具体的规定.根据规定,严重扰乱市场的行为,情节严重的应当根据现行刑法的规定追究刑事责任.     

信用卡“养卡”、“套现”行为的刑法定性分析——兼与刘宪权教授商榷

信用卡养卡行为与套现行为,尽管在事实构造上存在不同,但是二者在刑法规范评价上应当做相同评价,只要行为人在养卡套现活动中收取手续费,均构成非法经营罪。类似借记卡性质的预付卡性质的预付费的储值卡、房贷卡等属于刑法意义上的＂信用卡＂,适用于《关于办理妨碍信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条第一款关于信用卡＂套现＂中的＂信用卡＂。信用卡套现的司法解释是针对＂其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为＂,而不是＂非法从事资金结算业务＂。持卡人以非法占有为目的,使用POS机为自己套现,恶意透支的构成非法经营罪和信用卡诈骗罪想象竞合。持卡人使用POS机为自己套现,随后产生非法占有目的恶意透支的,属于转化犯,构成信用卡诈骗罪,不再构成非法经营罪。     

恶性专利侵权行为入罪论

与一般专利侵权行为不同,恶性专利侵权行为严重扰乱市场秩序、主观恶性极大。不论是从刑法的归罪原则和谦抑性,知识产权法的立法宗旨和体系构建来看,还是分析知识产权保护刑罚化的国际趋势和本国专利侵权的行政执法、司法现状,将该行为入罪都具有合理合法性。针对恶性专利侵权行为规定侵犯专利罪,应当明确犯罪构成、刑罚设置以及追诉方式等,以完善目前专利侵权刑法保护体系。     

非法经营罪基本问题研究

非法经营罪,是指未经国家经营许可,擅自从事各种严重扰乱市场经济秩序的工商活动,牟取非法利益的行为。非法经营罪不符合口袋罪的判断标准,与投机倒把罪也存在本质的差异,不是口袋罪。     

涉烟非法经营罪的司法认定初探

因非法经营罪的刑法条款规定不甚明确具体,在认定该罪时存在不同的理解和适用。本文通过分析涉烟非法经营罪认定中的三个关键问题,即"违反国家规定"的含义、非法经营行为的类型和"情节严重"的界定,对如何在司法实践中适用非法经营罪提出自己的观点,并在分析现有司法解释的基础上,提出应完善上海实践中的涉烟案件适用法律指南。     

涉疫情刑事案件争议问题的分析与认定

对于故意使医务人员感染新型冠状病毒的行为,不宜一律以故意伤害罪论处;在未引起休克或者因呼吸功能障碍出现窒息征象时,可以考虑能否评价为寻衅滋事行为,符合刑法第293条规定的,以寻衅滋事罪定罪处罚。妨害传染病防治罪的主观方面应为过失;妨害传染病防治罪与过失以危险方法危害公共安全罪存在法条竞合的关系,宜根据"特别法条优于一般法条"的原则认定为妨害传染病防治罪。对于非法经营罪中哄抬价格的认定,要充分考虑市场因素,结合生产供应状况、疫情防控需要、涉案商品真伪优劣、经营人员主观恶性、行为社会危害程度等方面,综合判断价格上涨是否超出合理范围以及涉案行为是否严重扰乱市场秩序。     

网络有偿删帖行为的刑法规制底线

网络有偿删帖行为日益蔓延,部分删帖公司勾结网站工作人员控制网络舆论,渐成灰色产业链。这种行为具有删帖行为技术性、涉及内容复杂性、收取费用牟利性的特征,不仅侵犯公民的知情权和监督权,更是损害社会管理秩序,扰乱市场秩序。根据《刑法》以及相关司法解释,行为主体可能触犯非法经营罪、对非国家工作人员行贿罪、非国家工作人员受贿罪和破坏计算机信息系统罪。     

对广州华厦奇观公司“非法经营案”的评析

二○○四年四月六日广州市中级人民法院就广州华夏奇观公司(下称华厦公司)出售会员卡、佛位、经营权,对其管理层人员作出有罪判决,认定其8名管理层成员构成"非法经营罪",并判处2-8年不等的有期徒刑.对照刑法的规定,笔者认为,在该案件中,作为管理层人员是否构成非法经营罪的主体问题、行为人实施的有关行为是否符合非法经营罪的构成要价等问题很值得商榷,特撰写此文,以期得到学术界和同行的关注.     

网络有偿删帖发帖的入罪反思——以“立二拆四”非法经营案为切入点

非法经营罪自设立以来,司法解释对其进行过数次扩张,实践中绕过该罪条文及相关司法解释而直接以非法经营罪定罪的案例层出不穷,非法经营罪堵截条款的防线有被突破的嫌疑。近期,司法解释将有偿删帖发帖行为规定为非法经营罪,这一方面不符合非法经营罪的罪质特征,另一方面也违背了刑法体系解释的解释原理。通过不断扩充非法经营罪的司法解释来规制实践中花样翻新的违法经营行为,这使得非法经营罪的口袋化基因愈发明显,非法经营罪的口袋化趋势急需遏制。     

网络有偿删帖发帖的入罪反思——以“立二拆四”非法经营案为切入点

非法经营罪自设立以来,司法解释对其进行过数次扩张,实践中绕过该罪条文及相关司法解释而直接以非法经营罪定罪的案例层出不穷,非法经营罪堵截条款的防线有被突破的嫌疑。近期,司法解释将有偿删帖发帖行为规定为非法经营罪,这一方面不符合非法经营罪的罪质特征,另一方面也违背了刑法体系解释的解释原理。通过不断扩充非法经营罪的司法解释来规制实践中花样翻新的违法经营行为,这使得非法经营罪的口袋化基因愈发明显,非法经营罪的口袋化趋势急需遏制。     

非法出售未上市公司股权行为的性质和刑事责任

非法出售未上市公司股票行为的性质应属于《证券法》规定的擅自公开发行证券行为,未上市公司是发行人,销售者是承销人。根据案件的具体事实和证据,可分别认定为集资诈骗罪、非法经营罪和擅自发行股票罪。