试论法律渊源的识别

法律渊源指能被法官适用并对法官审判有拘束力或影响力的不同效力等级的法律规范的各种表现形式,其本身是多元和开放的。确立法律渊源识别的一般条件,正确识别包括制定法、判例法、习惯法、权威法学理论等多种形式的法源,对于拓展我国法律渊源的范围,使各种社会关系和社会问题得到及时的法律规制是十分重要的。     

《民法典》第10条“习惯”司法适用程序机制实证研究

目前,我国《民法典》第10条已确立习惯的法源地位,但由于习惯本身所具有的地域性、民族性、抽象性,以及司法过程中对习惯进行识别、适用的程序机制尚不健全,法官往往依据自身对习惯的感知和认识进行裁判,这在很大程度上限制了“习惯”司法适用的进程和规范化。为打破《民法典》第10条“习惯”司法适用的困局,应于前置程序中以“习惯”的筛选、审查实现《民法典》第10条与民事诉讼程序的衔接,于准入程序中以双向引入机制将“习惯”引入司法适用程序,并于后续举证程序、裁判程序、监督程序中,依“习惯”所承担之证据功能与法律依据功能之不同,在具体适用过程中强化“习惯”司法适用的论证说理,为适用“习惯”裁判之案件的司法救济提供法律依据。     

娱乐法的基本问题——北京大学国际知识产权中心讲座实录

娱乐是使人快乐的意思,其涉及范围广泛,集中反映了人民对美好生活的需求。但娱乐是有边界和限度的,不能“娱乐至死”,娱乐法便是划定娱乐活动边界和限度的规范之法。娱乐法起源自美国好莱坞,有近百年的积淀发展史,它是适用于整个娱乐产业,并为产业发展保驾护航的法律规范系统的总称,是典型实用主义的产业之法。娱乐法应在中国语境下完成本土化改造,从而形成一套圆融自洽、逻辑条理的法律规范系统。娱乐法的三要素分别是“人”“财”“物”,三者经“合同”之手连结成一个有机整体。娱乐法包括电影法、电视法、音乐法、游戏法、网络视听法、现场演出法、体育法七部分内容,而其法源包含原则、规则与习惯三个层次,由于正式法律缺乏,行业习惯是娱乐法不可或缺的重要法源。     

法教义学视野下的本土习惯法——以顶盆继承类案为样本

习惯具有强烈的本土性,如何发现中国本土习惯以活化《中华人民共和国民法典》第10条的规范功能,是我国自主民法学建构的重要课题之一。顶盆继承是中华民族特有的习惯,虽起源于中国古代社会的宗法继承思想,但经现代法律精神的洗涤,仍能够保留其合理内核,而为我国当下司法实践所广泛认可。通过对顶盆继承类案的研究可以发现,顶盆继承可分为以法律行为为基础的和非以法律行为为基础的两大类,其性质和效果各异,不可一概而论。顶盆继承在继承法上具有多元效果,顶盆行为可作为遗产取得的依据,顶盆人可依顶盆事实发生的不同而成为第一顺序继承人或与第二顺序继承人共同分配遗产,据此,在中国现行法上实际存在着法定继承、遗嘱继承和习惯继承的三元架构。顶盆继承习惯并非单纯发挥填补制定法漏洞之功能,还有解释制定法和修正制定法之功能,从而与制定法呈现出错综复杂的关系。就修正制定法之功能而言,习惯法与制定法之间存在双向矫正,此种功能常为以往研究所忽视。《中华人民共和国民法典》第10条虽仅明示习惯法的填补制定法漏洞之功能,但不排斥习惯法的其他功能,通过解释仍能发现习惯法扮演多重角色的空间,从而使该条成为具有开放性的法源体系之支点。     

习惯法法源探析

在当今社会迅速变化的情形下,仅仅依靠民法中的制定法来裁判案件已经不能满足现实司法需求。习惯法从古至今作为一种重要的裁判依据在现代更显重要。本文通过考察习惯法的历史,明晰与习惯的区别,从而确定习惯法的法源地位、效力及形式状态,以期有益司法适用。     

为改善民生和保障人权提供基础性法源支撑——关于完善《社会保险法（草案）》的政策思考

劳动就业是改善民生之本,社会保障是人类共享幸福和谐生活之源。劳动就业和社会保障权利是所有社会成员与生俱来的权利和自由,是国际社会普遍公认和积极遵循的人权核心价值标准,也是我国政府全面保障和实现基本人权的重要组成部分,它既是有效维护人的生存权和发展权的迫切需要,又是实现公民经济社会文化和政治权利的基础内容。     

民法典编纂中的行政法因素

尽管民法与行政法分别属于私法与公法,其调整对象和调整手段不同,但行政主体在依法行政管理国家事务的过程中,与民法上的法律行为及权利相遇的情形却难以避免,而且在当代各国越来越多。我们必须承认,行政法是民法的法源,而且在民法典的体系构建中,对于内部体系有着重要的影响。行政审批对于合同效力的影响,应当区分审批主体的身份以甄别其为物主审批还是行政审批,因为从国家到各级政府,都可能是民法上的所有权人或者被授权人,为民法上的特别法人,同时也是行政机关。另外,要区分其审批是对于基础合同的审批还是履行行为的审批,本文认为应该是后者。另外,行政机关在管理国家事务的过程中,其行为可能仅仅产生民法上的后果,如指定或者担任监护人、婚姻登记、物权登记等,但其行为究竟是民法上的行为,还是行政行为,要从行为的目的、纠纷解决的方式及承担责任的性质来区分。当然,当行政行为与民事行为或者权利冲突时,应独立救济,但在立法和司法中,应该相互协调——不能把民事法律行为的效力及权利建立在违反行政法的基础之上,反之亦然。     

本刊征稿启事

正《法律文献信息与研究》是全国政法院校图书馆协作委员会会刊,与法学会法律图书馆与法律信息研究分会及官网有密切的合作关系,属于内部季刊,办刊时间长达20余年,收稿范围是图书馆业务论文、中外法律图书馆介绍和法律文献信息论文及相关的电子、互联网、数据库论文。本刊电子版刊于中国知网、北大法宝、超星法源、中国法律     

《大清现行刑律》与民初民事法源——大理院对“现行律民事有效部分”的适用

“现行律民事有效部分”是民初一种主要而又特殊的民事法源，源自《大清现行刑律》，但在立法层面，《大清现行刑律》从“刑律”到“民法”转变的任务并未完成，即未形成统一法律文本样态的“现行律民事有效部分”。司法机关适用该法源时面临着三大难题：无统一明确的内容该如何适用？相关律(例)文未去刑罚化如何用于民事审判？旧的律(例)文如何适应新的社会情势和法律制度？大理院以判例和解释例，确认并明确了“现行律民事有效部分”的内容范围，从原刑律条款转化出民事效果，并通过法律解释、类推适用和假借等方式，保证了其在民初司法实践中的正常适用；经由法律概念的对接、民法理论的融合和权利观念的渗透，实现了对“现行律民事有效部分”的创新，使其成为中国民法近代化历程中新旧之法融合的一个节点和枢纽，构成近代中国法制史上的重要一环。