论可罚性阶层的确立——一种刑法刑事政策化进路

在一个宏大的刑法刑事政策化语境下,可罚性阶层的运用无疑是其中一条现实可行的进路。可罚性在刑法之内可以起到联结犯罪论与刑罚论的桥梁作用,能够有效地缓和犯罪论与刑罚论的紧张关系,平衡罪与刑的矛盾和脱节;在刑法之外可以起到刑法与刑事政策的沟通节点的效果,减轻刑法与刑事政策不同步性所造成的立法与司法损耗,是立法者根据某种刑法以外的公共政策目的例外地设置的犯罪成立要素。有鉴于此,应该赋予其犯罪论体系范畴的地位,作为有责性之后的独立阶层。这对于实现刑法预防犯罪的效果、控制刑事责任的范围、实现刑事政策的目的追求,具有积极的意义。     

论醉酒犯罪的可罚性依据

在社会生活中,醉酒犯罪的现象屡见不鲜.虽然刑法已明确规定醉酒的人犯罪应当负刑事责任,但由于醉酒犯罪行为的特殊性,导致了对醉酒犯罪人归责问题上与传统刑事责任理论的冲突,从而产生了处罚醉酒犯罪理论依据不足的问题.为此,通过对醉酒犯罪行为、醉酒犯罪人刑事责任能力的剖析来论证处罚醉酒犯罪的合理性.     

论醉酒犯罪的可罚性依据

在社会生活中，醉酒犯罪的现象屡见不鲜。虽然刑法已明确规定醉酒的人犯罪应当负刑事责任，但由于醉酒犯罪行为的特殊性，导致了对醉酒犯罪人归责问题上与传统刑事责任理论的冲突，从而产生了处罚醉酒犯罪理论依据不足的问题。为此，通过对醉酒犯罪行为、醉酒犯罪人刑事责任能力的剖析来论证处罚醉酒犯罪的合理性。     

论刑法之真——刑法文化的第一个勾连

刑法之真是指刑法在符合事物的状况和规律中得以制定出台,后在自身的内外协调运行中反映刑事个案的事实真相,定罪准确,量刑适当,且行刑科学。刑法之真是"刑法之本真""刑法之自真"和"刑法之用真"的有机整体。立于"符合论"以"事实真"来界定刑法之真,则主体客体化是刑法之真之哲学本质,而这也符合保障人权和保护社会的刑法应然价值。在与刑法之善的关系之中,刑法之真之意义最终体现为刑法应然价值的实现。刑法真善美的内在统一与有机整体是刑法文化的一种"化境",而刑法之真便是刑法文化的第一勾连。     

论我国刑法的一个体系性困境——以中德刑法比较为视角

在其他构成要件满足的情况下,结果犯是“以一定的犯罪结果作为构成要件的犯罪”,是典型的犯罪完成形态;与之对应,行为犯是“只要实施刑法分则规定的某种危害行为就构成既遂的犯罪”,不以发生一定的犯罪结果为成立要件;行为犯与结果犯的区别在于结果犯以发生法定的危害结果而构成“既遂”,行为犯则不要求这一点。     

罪数论与竞合论的体系之争及我国刑法的路径选择

罪数论与竞合论的体系话语与分类方法不同,我国当前没有必要推翻罪数论并全盘引入竞合论。否则可能出现知识对接的难题和司法适用的困惑:现有的牵连犯形态在竞合论中缺乏体系地位安置;有权解释和竞合论原理冲突;支撑竞合论的行为个数理论判断标准不明确,国内缺乏必要的知识储备和基础。因此,罪数论更加适合我国刑法理论和司法习惯的现实。同时,我国的罪数论体系可以进一步完善:重视想象竞合犯的明示机能;承认吸收犯是包括的一罪,将伴随犯、不可罚的事前事后行为,及法条竞合犯中的吸收关系归入吸收犯的范围;在法条竞合犯中,消解吸收关系和择一关系,承认特别关系和交叉关系,限缩单纯的一罪,扩张包括的一罪。     

论刑法谦抑性思想指导下聚众淫乱行为的部分去罪化改革

聚众淫乱行为既不能完全保留,也不能完全去罪化,而应根据其是否私密、是否有来成年人参与的不同情形进行部分去罪化改革。我国刑法也应借鉴西方国家对待性犯罪的一般立法例,将第301条修改为：在公共场所聚众进行淫乱活动的,对首要分子或者多次参加的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。引诱未成年人参加聚众淫乱活动的,依照前款的规定处罚。     

网络云端服务提供者侵犯著作权罪的刑法应对——刑法实质解释论之运用

网络云端服务提供者侵犯著作权罪具有犯罪主体新颖、犯罪方式独特、犯罪情节复杂的特点。刑法学界关于网络服务提供者是否需承担刑事责任问题以及网络中立帮助行为是否成立帮助犯问题未能达成共识,使得网络云端服务提供者侵犯著作权罪的认定面临着理论上的困境。我国关于侵犯著作权罪的刑事法律规范大多形成于网络云端技术诞生之前,网络云端技术的出现给网络侵犯著作权罪的认定带来了新问题。在侵犯著作权罪刑法规则尚未作出更新性应对之前,应当积极发挥司法的自我适应功能,对于网络云端服务提供者侵犯著作权的行为,可以基于实质解释论的立场,在不违背罪行法定原则的前提下,对“复制发行”、“以营利为目的”、“犯罪主观”等犯罪构成要件进行扩大解释。     

论我国刑法中威胁航空安全罪之设立——以国际航空安保公约中的威胁犯罪为视角

《北京公约》和《北京议定书》细化规制了威胁航空安全罪,体现了风险社会背景下法益保护前置化的当代刑法思潮。近年来威胁航空安全行为在我国频繁发生,对飞行安全形成了现实的危险,具有相当的社会危害性。我国刑法中没有规定威胁航空安全罪,对这类航空犯罪的处罚存在漏洞。基于对航空安全法益的保护和中国刑法国际化发展趋势的考虑,增设威胁航空安全罪具有必要性,从刑法理论关于行为概念和功能的界定角度分析,理论上具备增设威胁航空安全罪的可行性。应当在我国刑法第291条第2款之后增加 “威胁航空安全罪”,以实现履行国际航空安保公约规定的义务和合理而有效预防和惩治威胁航空安全犯罪以保障航空安全。     

动态匹配·多元认同·双向建构——再论公民身份与国家认同的关系

围绕公民身份与国家认同这一问题,形成了三种有代表性的观点:"维系论"、"切割论"和"匹配论"."维系论"在公民身份与文化认同之间建立起单线对应的关系;"匹配论"区分了两种公民身份和两种国家认同,并在它们之间建立起双线匹配的关系;"切割论"则主张彻底割裂公民身份与国家认同之间的关联.通过对政治制度与历史文化的关系、人类认识的特性、国家与民族的关系以及国际移民等要素的检视表明,公民身份与国家认同之间实际上是一种模糊和动态匹配的关系;通过对阶级属性、国际关系和全球化等国家认同的形成性因素的考察表明,公民的国家认同还表现在阶级认同、差异性认同、超国家认同和亚国家认同等方面;通过对人类认识过程中主客体关系的分析则显示,国家认同实际上是公民"理性地建构"与社会"结构性制约"双向互动的产物.由此可见,上述三种观点并不全面,公民身份与国家认同之间实际上是一种"动态匹配"、"多元认同"和"双向建构"的关系.     

论我国刑法的一个体系性困境——以中德刑法比较为视角

在其他构成要件满足的情况下,结果犯是"以一定的犯罪结果作为构成要件的犯罪",是典型的犯罪完成形态;与之对应,行为犯是"只要实施刑法分则规定的某种危害行为就构成既遂的犯罪",不以发生一定的犯罪结果为成立要件;行为犯与结果犯的区别在于结果犯以发生法定的危害结果而构成"既遂",行为犯则不要求这一点.     

中国传统社会中的文化与信任——一个进化博弈的视角

在中国传统文化中,诚信始终是中国人道德体系的一种基本要素.但就中国传统社会信任的具体表现而言,只信赖和自己有私人关系的人,而不信任外人,即"内外有别".通过构建一个进化博弈模型,本研究指出这种"内外有别"信任模式并不是社会和政治家选择或人为教化的结果,它更多的体现为人们通过有意识地不断学习而形成的一个"进化"过程.在社会圈子内部,人与人之间关系密切,由于身份认同因素的存在,人们不仅自身失信的激励较小,同时还有更大的积极性去采取措施对失信行为进行干预和实施惩罚.另外,由于合作和交易的方式较为原始,对失信行为的干预和惩罚不仅成本低廉而且具有实效.因此,"信任、诚信、采取措施"是惟一的复制动态中收敛和具有抗扰动的稳定状态.     

社会变动背景下的刑法价值选择——以侵犯公民个人信息罪为视角

秩序价值和自由价值是法律价值的核心内容,因为社会实际的复杂性,两种不同价值之间会出现冲突的状况。出于对社会风险的防范和对法益的周延保护,我国近年来的刑事立法出现了刑法前置化和法益抽象化等重视刑法秩序价值的倾向。但是刑法的前置化等契合风险刑法理论的做法,可能存在使刑法谦抑性受损、行政违法与刑事违法界限模糊等问题。故在以刑法手段应对社会中的各种风险时,应坚持以刑法的人权保障的自由价值为本位,谨慎对待各种风险的入罪。     

非法采矿罪的立法困境及其破解——以《刑法修正案(八)》为视角

修订前的非法采矿罪存在明显的立法困境:行为方式理解混乱,行政处罚前置失当,危害结果鉴定困难、刑事责任配置过轻。《刑法修正案(八)》修订了本罪的行为方式,降低了入罪门槛,修改了结果要件,在立法理念上实现了从人本主义向环境本位的转变,亦符合构建严而不厉的刑事法网的要求。在此背景下,应对本罪的犯罪客体及行为方式作出新的理解,在进行司法适用时也应注意与相关罪名的界分。     

同意伤害的可罚性检讨——以共犯的处罚根据为视角

由于自我伤害不为罪,则教唆自伤的行为也不为罪.如果同意伤害不具有违法性,则自伤者的教唆行为也不为罪.如果同意伤害行为具有可罚性,则责任共犯论、违法共犯论及修正惹起说都会得出自伤者的教唆行为具有可罚性的结论.关于同意伤害的可罚性问题,日本有"全部可罚说"、"社会的相当性说"、"危及生命的重大伤害说"以及"不罚说".从彻底尊重个人的意思自由决定权,以及适应器官移植等现代医学需求的考虑,同意伤害的"不罚说"具有合理性.     

论轻罪刑事政策的个罪适用问题——以收买被拐卖儿童罪为视角

轻罪刑事政策是指对犯罪行为人根据具体的实际情况,对其进行的非犯罪化、非刑罚化及非监禁化的处理,在使犯罪行为人顺利回归社会的同时,促进社会的和谐稳定。当下我国正处在构建和谐社会的过程中,轻罪刑事政策应当发挥更大的作用,具体到收买被拐卖儿童罪,该罪的轻罪性质决定其在我国的刑事立法、刑事诉讼及刑事司法认定过程中都应当在轻罪刑事政策的指导下,运用非犯罪化、非刑罚化及非监禁化的方式对犯罪行为人进行区分对待,提高我国针对本罪的司法适用水平。     

律师庭外言论的规制——兼论《刑法修正案(九)》泄露案件信息罪

发表庭外言论是律师采取的一种诉讼策略,意在通过塑造公众舆论影响庭内裁判结果.《中华人民共和国刑法修正案(九)》将律师庭外不当言论入刑不仅在刑法哲学上有违谦抑性要求,在法律文本上也存在不符合罪刑法定原则等问题.为维护法律的权威性,中国对律师庭外言论的规制,一方面应通过法律解释、“但书条款”和管辖回避构建防止滥用泄露案件信息罪的三道防线;另一方面应借鉴美国律师协会对律师庭外言论采取的限制与保护并举的规制措施,在保障律师言论自由的基础上,对发表造成严重后果和恶劣影响言论的律师施以资格罚.     

公民认同国家的逻辑进路与现实图景——兼答对“匹配论”的若干质疑

在理论逻辑上,由于公民作为认同主体和现代国家作为认同对象各自所具有的复合性质,公民对国家的认同遵循两种进路,即公民对国家共同体（country /nation）的认同和对国家政权系统（state）的认同,这是公民身份与国家认同匹配的逻辑基础;在现实图景上,公民身份与国家认同的匹配具有交叉性和动态性,国家认同具有形式的多元性和结构的一体性,国家认同的形成是国家建构、社会塑造和公民自主共同作用的结果。分析公民认同国家的逻辑进路和现实图景,不仅回应了针对“匹配论”的若干理论质疑,而且展示了“匹配论”对于中国现代国家认同构建的现实意义。     

制度、文化与日常确证——外来移民及其子女的情景性身份认同

从社会认知形成过程以及日常人际互动的角度分析外来移民的自我身份认同,从而探讨制度、文化以及日常体验在人们认知周遭世界的过程中相互作用的动态关系。在中国现有的制度安排与文化传统的背景下,外来移民的身份认同既受到传统文化,尤其是中国独有的籍贯和不忘本文化的影响,在微观层面又与个体日常生活体验密切相关。当认知验证的不同过程、他者的承认(recognition)、日常经验的确证(corroboration)以及过去知识的共鸣,三者之间产生冲突时,人们有选择性地根据当下的情境调整他们的身份认同。情景性身份认同(situational identification)这个概念,有助于更好地理解制度性约束、文化以及微观互动过程之间的动态关系。     

网络空间中破坏生产经营罪之其他方法的解释边界——以反向刷单案为切入点

破坏生产经营罪的传统行为方式限于毁坏机器设备、残害耕畜的物理性生产资料破坏,但因无法适应社会发展过程中产生的新型罪情,司法实践中已通过客观解释方法对其他方法进行了 3次扩张解释,然而以入罪为导向的客观解释存在突破罪刑法定原则的危险.主观的客观解释论以主观解释之原则性对客观解释的任意性进行了限制,但仍存在主观解释依据形式化和主客观解释逻辑倒置问题.应针对主观的客观解释论之不足进行修正,以同质解释替代同类解释,通过探究前实定法的法益与类型性构成要件行为性质,在目的同一性与功能同一性重合的范围内确定主观解释的边界为通过使必要的生产资料丧失效用,支配性地使生产经营活动无法进行;重视主观解释与客观解释之间的逻辑关系,通过主观解释完成对破坏生产经营罪其他方法的扩张解释任务,在主观解释的边界内适用客观解释进行适应现实变动的具体解释.