"私"自治的辨析

自治为私法的基本价值理念,而"私"自治的具体内涵应该包括私法自治、私人自治两方面,前者是指私法相对与公法、社会法的独立地位,而后者则是指私法主体在具体的法律关系中的意思自主。其二者既相区别又有密切联系。从法规范的层面来看,"私"自治是以任意性规范为主,但基于更高的价值目标,强行性规范也会对自治进行介入,但是根本目标在于更好地实现"自治"。     

作为介入和扩展私法自治领域的行政法

行政法经历了从行政管理法到管理行政法的一个历史变迁过程.当民法与行政法相遇时,公、私法交织现象就已经难以避免.作为介入私法自治领域的行政法,本质上是行政权对平等主体之间私法自治内容和范围的限制,在方式上可以分为直接介入和间接介入,在形态上可以分为行政许可与民事争议的预防、行政确认与民事权利的保护、强制性规范与民事法律行...     

三段论、私法自治与哲学诠释学——对朱庆育博士的一个反驳

私法自治或意思自治并非民法追求的唯一目标。民法所关心的毋宁是多种价值的协调共存。同时,法律效果来源于法律规范这一事实与私法自治并没有必然的冲突,相反,法律规范往往是私法自治的保障。哲学诠释学有特定的理论预设和论证目标,它对民法学的意义在于其提供了一种思考问题的立场和反思能力,而不是方法论。因此,用游戏概念来阐述意思表示的解释过程并没有规范性的内容,也不能更好地促进私法自治。     

法律行为之精髓——私法自治

法律行为的本质是私法自治。迄今为止,由于我国民法没有能够充分认识到法律行为的私法自治本质,因此在法律行为制度及其项下具体制度的设计上存在着许多错误解读甚至是错误演绎的现象。深入系统地澄清法律行为的私法自治本质,并通过对法律行为项下具体制度的分析和评价阐释法律行为这一抽象制度如何通过具体制度来实现私法自治的理念,以期使我国未来的民法典能够在将私法自治的原则确立为其基本原则的基础上来设计法律行为制度及其项下的具体制度,确保私法自治原则借助于法律行为制度深入植根于我国民法体系。     

私法正义缘何而来?--闭锁性股权收购定价原则的再解释

股权转让乃私法交易,而私法交易中的正义属正义网束中的交换正义。交换正义是一种过程正义,而非结果正义;交换正义所体现的交易公平是“主观等价型”的公平。无论如何理解,私法正义最终都将归结为“私法自治”。故设定强制性规则,要求某类企业的股权转让必须按照净资产值衡定转让价格,欠缺正当性。股权收购定价应回归“私法自治”。     

法哲学视野中的民法现代化理论模式

民法现代化的理论模式主要有从身份到契约、从契约到制度 (身份 )以及近现代民法模式 ,它们都有一定的不足之处。私权的社会化的结果是私法公法化、私法社会法化与私法社会化。民法现代化的核心观念与理论模式是私法社会化 ,其具体内容包括 :民法以社会为中心 ;个体性与社会性的统一 ;民法应注重对弱者的不对等保护。私法社会化并不是对私法自治的否定 ,它以私法自治为前提与基础     

论公法与私法的划分及其对我国民法的启示

罗马法上划分公法与私法有着政治、经济等多方面原因,但其真正目的仅在于法律研究的便利和安全,而不在于限制公权力对私权利的随意干涉。用历史的眼光来看,公法优位的观点与私法优位的观点皆不足取,而现代公法与私法的融合也并未使二者的划分失去意义。公法与私法的关系与地位问题在社会主义国家的发展轨道有所不同。就目前而言,私法在我国应当具有更加优越的地位。在探讨制定公法性民事规范的合理事由时,必须要证明某些价值相对于意思自治而言具有基础性意义或者更加重要的意义。     

论物权法定主义是否悖离了私法自治

由表面观之,物权法定主义使物权法充满了强制性规定,与私法自治的要求相去甚远,甚至背道而驰,似乎悖离了市民社会的自由价值。但实质上,物权法定主义并不违背私法自治理念,其目的恰恰在于实现意思自治的最大化,在物权法定之下物权法仍有意思自治的空间,物权法仍然是开放的法律。立法者应重视民间制度创新,适时开放新的物权类型,既保证交易的顺利进行又使私法自治得以充分实现。     

论我国税法私法化趋势

税法普遍被认为是纯粹的公法,随着公法私法化的浪潮掀起,加上私权保护意识的加强、私法理念的逐渐渗透,税法私法化趋势明显增强.以主体地位平等和双方权利义务均衡等为特质的私法思维模式,为再认识税法的本质提供了另外一个视角.纳税人权利意识的觉醒,以及对西方税法契约理念的接受和吸收,中国税法中的私法理论、概念、制度和规范将会越来...     

私法自治与民法规范 凯尔森规范理论的修正性运用

法律规范可二分为一般规范与个别规范。传统法律理论只认可一般规范概念,然而,这一理论格局在解释民法规范时将遭遇障碍。本文认为,由于私法自治理念,民法一般规范或者可由当事人排除适用,或者只是消极禁止某种行为、基本不作积极行为之指令,因而缺乏私法交往中至关重要的积极行为规范。为此,本文引入凯尔森的个别规范理论,意在表明,作为私法自治手段的法律行为具有个别规范的品格,为当事人的私法交往提供积极行为规范。因之,完整的民法规范体系由一般规范与个别规范(法律行为)构成,它们分别从消极与积极角度支撑着自治这一民法核心理念。     

论民法理念及其现实意义

民法理念是民法的最高价值与终极宗旨,具体表现为私权神圣和私法自治,其形成有着经济与人文基础。由于长期的封建历史传统、商品经济不发达、公法优位、泛道德主义与重刑主义严重等原因,我国没有形成私法传统,缺失民法理念。民法理念对于引导民法典的制定、培育私法文化、促进经济发展与政治文明具有重要的意义。     

私法原则与中国民法近代化

中国民法近代化以西方近代民法所体现的人格平等、私权神圣、契约自由、过错责任等私法原则为模范,同时也根据西方近代民法适应技术进步、社会发展在私法原则方面的变化,调整自身内容。中国近代民法的演进,基于西方近代民法从个人本位到社会本位的变化,确定了一条从传统的家庭本位走捷径过渡到社会本位的路线,对于中国近代民法和中国近代社会,均产生重要影响。     

民法本质追求探究

作为部门法的民法,源自古代欧洲的罗马法,当时叫“市民法”,后被注入“私法”、“私权法”、“市民社会的法”等诸多信息。中国通过日本从西方民法及至罗马私法那里继受了作为表征基本部门法的民法。西方传统理解民法或私法的实质含义,是在个人与国家对立的基础上进行的。民法以人为中心,以权利为基点,以行为手段,以责任为保障。民法上的人即市民、私人和私主体,含自然人、法人、非法人团体等。近代社会的个人是个人主义的个人,而现代的个人是兼顾社会乃至自然理念中的个人。称民法人是“经济人”、“具体人”、“抽象人”等多是用作分析民法问题的方法。兼顾社会乃至自然的个人主义和自由主义是民法的哲学基础。民法并未真正社会化。民法所涉及的领域是有限的。民法在精神方面追求平等和自由。这些都涉及到民法本位即民法的中心任务和价值标准问题。     

罗马法与近现代中国民法——历史与未来

近现代中国民法系统移植和继受了大陆法系民法的原则、概念、制度和体系,并借此逐步抛弃其落后的封建成分,在先进的罗马法自然法精神、私权观念和私法精神的指引下不断实现自身的现代化。从某种程度上说,近现代中国民法的形成与发展是建立在对罗马法精神的传承和对罗马私法内容和体系的继受与发展的基础之上的,罗马法是近现代中国民法之源。未来中国民法应在把握与罗马法的源与流关系的基础上有选择的继受,实现对罗马法的理性发展。     

两种市场观念与两种民法模式——“社会主义市场经济”的民事立法政策内涵之分析

民法学界存在自然主义的市场观念与非自然主义的市场观念,以及与这两种观念相对应的纯粹私法性定位的民法模式和非纯粹私法性定位的民法模式。其中,纯粹私法性定位的民法模式在意识形态、价值观立场和社会政策方面的中立化企图,及其形式主义和技术主义的学理姿态,应当受到批判;作为法律体制有机组成部分之一的民法的立法和理论研究,必须具有更多的政策导向意识。中国民法的立法和理论,需要扬弃对市场体制和民法模式的本质主义和教条化的理解,更加积极主动地对社会主义市场经济的民事立法政策内涵进行持续不断的解读,通过民事立法的理论和实践,参与到有关社会政策的探索和发展之中去。     

20世纪大陆法系民法的精神

20世纪以来，以法国和德国为代表的大陆法国家，对古典民法或私法精神进行了重塑和发展。其用现代的均衡主义和复合（混合）主义路线，代替了古典的绝对主义和单一主义路线，使个人和社会、财产和人格、自治和控制的矛盾得到了一定的协调与缓和，并最终建立了个人和社会本位、财产和人格并举、自治和控制相结合的三大民法或私法精神，因此，阻止了民法衰落的势头，使民法或私法重新焕发了生命力。另外，这三大民法精神对于中国统一民法典的制定犹如指路明灯。     

论民法移植的效用形成机制——以国家职能的转变为视角

民法的移植能否成功关键在于私法自治的精神落实与否，在现代社会中，对于“私领域”的行为也需要国家的干预，在中国特殊的历史背景之下，如何妥善处理好国家干预和私法自治的关系，是民法的移植取得效用的一个关键因素。     

三十年来中国婚姻法“回归民法”的反思——兼论保持与发展婚姻法独立部门法传统

20世纪80年代以来中国婚姻法开启了"回归民法"的进程,其旨在以民法典的体系化与私法理论推动家事领域的立法改革。然而,实践显示,此举不仅无法实现理论整合、促进掌握法律原理的体系化初衷,反而加剧了婚姻法与民法法律制度与理论的冲突、婚姻法理解的混乱和新创设制度实施上的困难;另一方面则已成为家事领域自由泛滥的制度原因,与婚姻法保护家庭弱者权益、维护家庭稳定的宗旨相悖,误导了立法、司法实践与社会舆论。究其制度理论根源,在于对婚姻法调整对象与调整方法的特殊性,以及婚姻法定位与家事领域自由的关系,乃至婚姻家庭法对社会秩序及道德文化建设的重要意义认识不清。婚姻家庭是人与人全面合作的伦理实体,婚姻家庭关系具有强烈的伦理性,其调整方法也迥异于一般民事关系,并不随着市场经济的建立而发生本质改变。婚姻法独立于民法是法学史上的进步。突出婚姻家庭法的伦理性,维护婚姻家庭的稳定,保持并发展婚姻法独立部门法传统,符合婚姻家庭关系调整的内在需要,有利于解决当前家事法领域的诸多冲突,对制度建设、社会文化建设及学科发展均具有积极影响。     

略论民法基本原则的税法适用

民法与税法作为两个性质截然不同的法律部门,在立法本位、调整对象、调整方法及责任承担等方面存在差异。但税收法律关系的公法之债性质,使民法与税法存在诸多联系。在税法立法本位转变为在实现国家公共职能的同时,充分保障纳税人权利的前提下,运用民法平等、意思自治、公平、诚实信用、公序良俗以及禁止权利滥用等基本原则指导税收法律关系,成为公私法融合大趋势下税法领域研究的新课题。