传统历史叙事中的法理观念——以《晋书·刑法志》为中心

中国传统史学历史悠久、渊源有自,形成了独特的叙事方式和话语体系,通过史家的书写彰显儒家传统中的重要价值观念。《晋书·刑法志》的法典叙事主要体现了儒家的正统性观念,以儒家礼刑相须的礼法关系思想叙述魏晋时期的法典沿革史,具有为唐代法典接续历史源流的重要现实目的。同时,儒法合流的历史叙事话语一方面展现了儒家君臣职分的礼法观念和法中求仁的刑罚理念,另一方面则充分记叙了法家的形式主义法理观念以及对于刑罚变革应该贴合社会现实的务实态度。透过《晋书·刑法志》的历史叙事,不仅可以加深关于传统法理观念的理解,同时有助于我们重新思考当下关于法典编纂的历史叙事,为法典化的中国法治实践提供传统资源借鉴。     

传统与西化的取舍:民国旧知识人的法律观——以《清史稿·刑法志》编纂为中心的考察

民国初年,当时政府特开设清史馆编纂清史。入馆之人大多为深谙传统文化的饱学之士,并非如后人所谓均为"遗老"。虽然相对"五四"新文化人来说,这批人可称为"旧知识人",但其政治态度、法律观念并非完全保守与落后。考察《清史稿.刑法志》的编纂过程及其所体现的在传统法律与西方法律之间的取舍态度即可见一斑。     

略论中国古代的法律伦理——以《唐律疏议》为中心

中国古代也存在法律伦理。《唐律疏议》是中华法系的代表作,以它为中心来审视古代的法律伦理,具有一定的代表性。中国古代的法律伦理存在于法律的原则、制度和具体内容之中,《唐律疏议》中法律伦理的形成有一定的条件支撑。与中国古代的法律伦理相关,法律伦理的作用、阐发和影响等问题值得关注。     

论依据一般法律原则的法律修正——以台湾地区“司法院大法官会议”释字362号为例

从规范理论出发,法律规则具有决定性与权威性,而法律原则是具有促成性的实质理由。只有当法官能通过说理证明,在个案中实现一般法律原则的重要性超过支持适用规则的实质理由与形式理由时,才能为规则创制例外。立法与司法的关系处于一种动态平衡之中,立法在这种关系中更具相对优势,因而法律修正并未对立法的尊严造成过度侵害。     

论法学理论教育中实践法律观的培养——以转型社会为背景

现行法学理论教育中存在着教条主义、工具主义等不良倾向,实践法律观的提出适应了当代中国转型社会的现实需求。在法学理论教育中培养实践的法律观,重点在于严格遵循现行法律,重视社会历史条件,以及培养法律人的思维机制。     

例以辅律 非以代律——谈《清史稿·刑法志》律例关系之说的片面性

《清史稿·刑法志》夸大了清代律与例之间的冲突 ,一味抬高了例的地位 ,认为例优于律 ,甚至“以例破律” ,“以例代律” ,而律则“多成虚文”。本文引证史料 ,对此观点提出质疑 ,论证了律为主导 ,“以例辅律”才是律例关系的主流。     

实践法律观要义——以转型中的中国为出发点

在当今问题时代,对何谓法律的回答,应围绕事实与规范的紧张关系而展开。这一关系表现有二:认识论上的事实与规范的不对称性,伦理上的事实与规范的对立,前者极具普适性,而后者主要为中国特有。以往的法律观,集中于认识论,在事实与规范中偏袒一方,造成两者不可沟通。本文欲提取实践的两大要素,以"践行"应对两者在伦理上的对立,以"反思"解决两者在认识论上的不对称性,形成以"法是实践智慧"为核心命题的打通事实与规范的实践法律观。     

论缺陷产品召回制度的法律属性——以《食品安全法》为视角

<食品安全法>迅速提升了食品召回制度的立法层次和法律效力,确立了召回义务及其民事法律责任的规则.缺陷产品召回制度具有一定的公共政策因素,其调整的基础关系是私的交易消费关系,召回活动的监督和管理属于行政法抑或经济法制度,但召回的基础性法律规则仍属于民法规范范畴.召回是一种法定义务而非责任,责令召回是一种对违法状态的"等价性"修复,而非行政处罚.召回制度确立了民法上的法定作为义务,对该义务的违反将引起民事赔偿责任.侵权立法有必要构建召回侵权的一般性规则.     

制度结构视野中的法律效果与社会效果——以英美差异为参照

法律效果与社会效果相统一,是我国一项重要的司法政策。法律效果与社会效果对应于法律推理的形式性和实质性,英美两国的司法实践在法律推理的面貌上有形式化与实质化的倾向之别,其制度结构上的差异是形成这种差别的重要原因。我国强调法律效果与社会效果相统一,由金字塔型全息式的政治权力结构所决定。在这种结构中,任何一个子系统都服从并且承担着整个系统的功能预期,法院要实现社会对整个国家权力系统的功能期待,也就必然要追求法律效果与社会效果的统一。不过,由于我国法官身处在科层制之中,严格遵循法条、奉行规则主义,是风险最小的理性选择,而这与实现两个效果相统一的要求有时不相一致。缘于权力结构的要求,又受制于科层制的结构,是该项司法政策可能面临的现实问题。     

刑法之确定性及其法治意义

在理论上，刑法之确定性意味着刑法制度本身能够为人们提供一个发现刑法问题之正确答案的机制；在实践上，刑法之确定性则表现为刑法制度所坚持的明确性、稳定性、可预见性等诸多具体标准。法律的确定性是法治对法律的基本要求，刑法之确定性则是包含在罪刑法定这一法治原则之中的一项当然要求，因此它具有重要的法治意义。     

刑法概念的法哲学问题

刑法的概念既重要又危险,而如何使其科学化却是被忽视了的法哲学问题。从刑法与道德和政治的关系出发,能够为重新理解刑法的概念开辟新路径。任何时代的刑法都是自己时代的公共道德与政治权力相互结合的产物,只不过由于政治权力的性质不同,这种结合方式亦会不同。现代刑法应具有对公共道德与公共政治进行双向控制的功能,而刑法生活是刑法道德基因所存在、表现的基本场域,回到刑法生活才是尊重和确证刑法之道德基因的基本途径。     

法律方法中的形式主义与反形式主义

法律形式主义已经成了法律理论中一个确定无疑的贬义词.形式主义实际上是法律方法中的元方法,过度的反法律形式主义会使自身陷入非法律形式主义的悖论,并使法学面临丧失自身自治性的危机.     

统一公法学与刑法及刑法学的关系

刑法与刑法学,刑法学与公法学、统一公法学之间不是一种简单的线性关系。从数学中的集合概念来看,狭义的刑法学是统一公法学的组成部分,它们之间是被包含与包含的关系,即狭义刑法学被统一公法学所包含,狭义刑法学是统一公法学的子集。但若以广义刑法学立论,则广义刑法学与统一公法学之间是一种交叉关系,重合的部分即是狭义刑法学,此乃统一公法学与广义刑法学两个集合的交集。     

亲亲相隐及其在我国现代刑事法律中之活化

亲亲相隐是中国封建刑律的二项原则或制度,它在我国封建社会历朝历代的法律中都有规定.然而,令人遗憾的是,这一中华法系特有的价值理念,随着新中国的诞生,在我国现代刑事法律中却销声匿迹了.对亲亲相隐制度给予客观的评价,取其精华,去其糟粕,对完善我国现行刑事法律十分必要.     

现实主义法学的批判与建构

法律形式主义曾是美国法学的正统,现实主义法学则从概念、逻辑、规则等多个角度对法律形式主义进行了批判,并以预测模式为中心,提出了个殊主义、目的性司法和对司法过程进行经验主义探究等改革主张,对美国法理学的未来走向影响深远。     

刑法学者的使命与刑法学的深度展开——评陈兴良、周光权教授的《刑法学的现代展开》

就目前而言,中国刑法学的表面繁荣的背后暴露出理论创新的贫乏与回应实践问题乏力的危机。所以刑法学人的首要任务,就是建立刑法学科的属于自己“专业槽”,刑法学只有成为“最精确的法律科学”,①才能有自己的核心技术与工艺流程的“专业槽”,只有最精确的刑法学,才能最精当地解决实践中棘手的刑法问题。陈兴良教授和周光权教授合作完成的《刑法学的现代展开》一书正是对此的回应。作者站在时代与学科的前沿,多维度立体式展示了两代刑法学人对超规范的刑法学的基础命题、规范刑法学的前沿问题与实践课题的最新思考,展示了理论“突围”与专业槽建设的努力。突出展示了罪刑法定原则视角转换、死刑问题的观念引领、刑事政策的深刻洞见等内容。全书“充满了人文气息及高度学术性”,是践行刑法学者使命,体现刑法学创新与突围的一部力作。     

浅论刑事和解与刑法基本问题之关系

我国司法机关在对"刑事和解"进行摸索并取得不少成功经验过程中,既得到了一定程度的认可,同时也遭受着诸多质疑。我们认为刑事和解符合刑法的三大基本原则和刑罚的目的、功能,与我国"宽严相济"和"严打"等主要刑事政策也不相冲突,应作为一种新制度和新理念加以确立。     

刑法规避探析

公平、公正、规范是刑事执法的内在要求。论述刑法规避的概念、构成要件,研究刑事执法实践中出现的刑法规避现象并分析其原因,提出遏制与预防刑法规避的对策,对追求刑事执法公正、公平、规范的刑事执法目标,具有重大意义。     

如何打造具有法理合理性的刑事诉讼法——审思2018年刑事诉讼法修正案

2018年刑事诉讼法修正案及时回应了我国当下监察体制改革和司法改革,对我国刑事诉讼制度的发展具有积极意义。然而,从法理合理性角度审视,修正案的一些内容存在不足,主要是修法内容欠缺必要的法理合理性。这源于实用主义立法取向下过度注重修法目的合理性。未来刑事诉讼立法应当认真对待法理合理性,既要全面考虑法律体系的法理合理性问题,又要统筹考虑刑事诉讼法内部的法理合理性问题,还应通过科学的立法技术将法理合理性融贯于相关法律规定之中。