正确区分注意规定和法律拟制——兼谈刑讯逼供致人死伤的定性

注意规定和法律拟制作为立法手段可以有效地指导司法实践,但由于理论界对注意规定与法律拟制的普遍缺乏研究,加上注意规定与法律拟制之间又极容易混淆,因而造成刑法理论界和实务部门往往将法律拟制理解为注意规定或者将注意规定理解为法律拟制,从而导致刑法适用错误,造成罪刑失衡,刑法的正义性无法得以实现.所以本文拟从犯罪本质和刑法解释的角度来界定注意规定与法律拟制的区别方法.……     

无身份者构成身份犯共犯乃法律拟制——对《刑法》第382条第3款性质之辨析

依据身份犯主体具有身份之要求及共同犯罪之犯罪共同的本质,构成身份犯共犯的行为人亦须具备该身份犯所要求之身份。那么,无身份者因其主体身份的阙如就无法充足身份犯之构成要件,即使无身份者与有身份者共同实施身份犯罪行为,也不能依据共同犯罪理论成立身份犯的共同犯罪。根据法律拟制与注意规定的不同特征,我们也可以判定无身份者构成身份犯共犯是法律拟制而非注意规定的结果。因此．《刑法》第382条第3款的规定是法律拟制而非注意规定。虽然包括《刑法》第382条第3款在内的一些法律拟制的设置存在不舍理之处,但我们不能由此就将其认定为注意规定甚至对法律拟制予以整体否定。某些法律拟制设置得不合理无法否定法律拟制追求实质公正或罪刑均衡的实质内涵。《刑法》第382条第3款可以根据实质公正的要求进行调整,以实现真正之法律拟制。     

谫论男性性权利刑法保护的必要性

世界多数国家及我国港、澳、台地区都已就男性性权利刑法保护进行了立法,但我国现行刑法只突出对女性性权利的保护,关于男性尤其成年男性性权利的保护,刑法上几乎是空白.在目前男性被性侵案件频发、社会危害日益凸显的背景下,为了体现法律平等,为了构建社会主义和谐社会及适应强化人权保护的国际潮流,修改现行刑法,增加对男性性权利予以刑法保护的内容已是大势所趋.     

正确区分注意规定和法律拟制——兼谈刑讯逼供致人死伤的定性

注意规定和法律拟制作为立法手段可以有效地指导司法实践,但由于理论界对注意规定与法律拟制的普遍缺乏研究,加上注意规定与法律拟制之间又极容易混淆,因而造成刑法理论界和实务部门往往将法律拟制理解为注意规定或者将注意规定理解为法律拟制,从而导致刑法适用错误,造成罪刑失衡,刑法的正义性无法得以实现。所以本文拟从犯罪本质和刑法解释的角度来界定注意规定与法律拟制的区别方法。1注意规定和法律拟制的概念和特征注意规定是指立法者在容易混淆此罪彼罪的刑法条文中使用,通过引用基本规定以期望司法者引起注意的一种提示性规定。之所以立法者要做出这样规定就在于刑法条文之间的复杂性容易适用错误,所以立法者的意图就是要提醒司法者该如何适用刑法条文。也正如有的学者所言:“《刑法》设立注意规定的目的主要在于防止司法人员在司法的过程中混淆《刑法》的有关规定,或者忽略一些应该按照犯罪处罚的情形。”[1]正因为其是提示性规定,所以其表述的内容并没有修正(增减)引用的内容,也就是说,注意规定的内容与该条规定所要引用的条文内容具有一致性。法律拟制是指立法者将原本不符合某种刑法规定(基本规定)的行为,但在刑法目的的指引下将其使用某种刑法规定(基本规定)的立法技...     

法律拟制与罪数形态之关系辨析

法定的一罪包括集合犯和结合犯两种形态,故而区分法律拟制与法定的一罪就必须分别区分法律拟制与集合犯、结合犯。集合犯和结合犯实际上均属于将数罪拟制为一罪类型的法律拟制。处断的一罪中可能与法律拟制存在"交集"的是连续犯和牵连犯。连续犯与法律拟制之间实际上呈一种交叉的关系,其交集即为《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第3款、第二百零一条第3款、第二百六十三条等11个经法定化的连续犯条款。牵连犯与将数罪拟制为一罪类型的法律拟制存在一些相似之处,如均是将实质上的数罪以一罪处断、所包含的数行为之间均具有异质性和一定程度的牵连性,以及均是将数罪以其中的一个重罪定罪或从一重罪从重处断等。当然,牵连犯和法律拟制具有更大的相异性:牵连犯是将数罪酌定为一罪处断,而法律拟制是将数罪法定为一罪处断。正是这个区别决定了牵连犯和法律拟制在我国现行《中华人民共和国刑法》框架内只能呈现平行的状态,而并不存在任何一个既是牵连犯又是法律拟制的规定。     

侵犯商业秘密罪之重构及立法完善

随着市场经济和经济全球化的发展,商业秘密的法律保护愈加重要。我国现行法律体系下,民事法律、行政法律及刑事法律对商业秘密的保护均有涉及,我国现行刑法第二百一十九条规定了侵犯商业秘密罪,但存在一定的问题,借鉴美国的立法经验,分析我国立法存在的问题并提出相应修订建议。     

侵犯商业秘密犯罪立法之完善——以美国立法为视角

随着市场经济和经济全球化的发展,商业秘密的法律保护愈加重要,我国现行法律体系下,民事法律、行政法律及刑事法律对商业秘密的保护均有涉及,我国现行刑法第二百一十九条规定了侵犯商业秘密罪,但存在一定的问题,应借鉴美国的先进立法经验,并分析我国立法存在的问题,提出相应修订建议.     

我国计算机软件保护的研究回顾与展望——以侵犯著作权罪的立法重构为分析落脚点

计算机软件法律规制在后现代转型中不断面临着各种源自因计算机软件保护的认识差异而导致的实践窘境及学者的诘问。但是,目前传统的主流观点却一味强调计算机软件保护权利本位的私权性和客体性,忽视对计算机软件刑法规制进行深层次的历史研究,难以回应刑法谦抑性的无奈与法律趋同化的抉择这些现实挑战。而从微观的视角出发研究计算机软件保护的历史,发轫于计算机软件刑法规制理念的创新,厘清对侵犯著作权罪改革思路的拟制,建议对侵犯著作权罪的定罪标准重新检讨,对"以营利为目的"与"复制发行"规范性评价,从刑法修正案的视角看,突破现行刑法"以营利为目的"之立法框架,以及重视"复制发行"于法条的语义学诠释。     

我国侵犯商业秘密犯罪立法之完善——以美国立法为视角

随着市场经济和经济全球化的发展,商业秘密的法律保护愈加重要。我国现行法律体系下,民事法律、行政法律及刑事法律对商业秘密的保护均有涉及,我国现行刑法第二百一十九条规定了侵犯商业秘密罪,但还存在一些不足。本文借鉴美国的先进立法经验,分析我国立法存在的缺陷并提出相应修订建议,最后对侵犯商业秘密犯罪的防治进行了探讨。     

论刑法司法拟制

司法解释中的拟制现象饱受理论界的批判,却被司法实践者追捧。司法拟制是具体应用法律的司法解释,只要符合立法目的、原则和原意,即合法合理。理论界对司法解释中法律拟制研究较少,法律拟制包括立法拟制和司法拟制,是指为了达到某种价值目的有意地将明知为不同法律概念、法律规范等同视之的法律适用活动。司法拟制应做有利于被告人的拟制或者拟制内容不超出法律概念和法律规范。司法解释条款中可以存在既是注意规定也是法律拟制的现象。