大陆法系间接正犯研究思路透析--质疑间接正犯概念之"替补性"观点

传统思路认为,研究间接正犯,应当先从弥补法律漏洞出发证明间接正犯概念之存在,然后证明其正犯性,从而将间接正犯置于“替补”之地位。这是一种颠倒的逻辑,不仅如此,“替补”理论存在之理论基础,共犯极端从属理论本身亦为非科学,因此,传统的研究思路在根本上存在问题,“替补”理论不能证明间接正犯之存在。尽管如此,它对于开辟研究间接正犯之正确的思维却颇具启发意义,从而可以逆推出,共犯概念与间接正犯概念应当具有共同的理论渊源——正犯理论。正是正犯的界限出了问题,才派生出间接正犯和共犯概念。因此,从正犯概念检讨, 才是探明间接正犯之正犯性存在的根本思路。     

正犯的基本问题

在罪刑法定原则的视野下,正犯既是以实行行为为中心的形式概念,也是实质的概念,它有纯正和修正两种形式,后者包括间接正犯、共谋共同正犯和继承的共同正犯,根据间接正犯的性质,不能包括利用他人故意的行为,组织犯最好根据共谋共同正犯加以认定,此外,还有其他形式的犯罪可根据共谋共同正犯理论承担责任,继承共犯在一定场合对先前的实行行为也要承担责任。     

间接正犯浅析

间接正犯在刑法理论是一个重要的问题,间接正犯的研究和探索对我国刑法理论与司法实践有着重要的意义。本文在通过对前人成果的借鉴基础上,具体分析间接正犯的类型、间接正犯的概念与特征、间接正犯的实施行为及其未完成形态、间接正犯的立法化等诸问题,从而期待我国早日将间接正犯立法化,更好的实现理论与实践的结合。     

间接正犯概念产生的理论背景探析

间接正犯概念的产生,一方面,与一国刑法立法和刑法理论中所采纳的正犯标准祭密相连;另一方面,与对共犯从属性中所持的要素从属性的立场息息相关.扩张的正犯论与共犯独立性说否定间接正犯概念有存在的.必要;限制正犯论与共犯极端从属性说产生了间接正犯概念.     

间接正犯问题研究

间接正犯是刑事法律理论当中的关键问题,正确理解间接正犯的概念和范围是重中之重。间接正犯和相关的犯罪类型,有着内在的逻辑和联系,同样也有着深刻的区别,界定它们之间的关系,就是间接正犯问题研究的重点。     

间接正犯:以中国的立法与司法为视角

间接正犯是大陆法系刑法中的概念 ,在目前中国刑法和司法解释中尚未使用这一术语。但由于间接正犯能够准确而恰当地说明行为主体把一定的人作为中介实施其犯罪行为 ,而其所利用的中介由于某种情况不发生共犯关系的情形 ,这一问题在事实上早已进入我国刑法理论的研讨视野 ,并在司法实践中发挥着实际作用。那么 ,中国的刑事立法与司法应给予间接正犯以何种地位 ,怎样认识间接正犯的性质 ,如何把握间接正犯的形式 ,实践中如何对间接正犯加以认定 ,就成为需要研讨的课题。     

浅析间接正犯

间接正犯是大陆法系刑法中的概念。因其能够合理地解释行为主体利用他人作为中介实施犯罪行为,而其所利用的中介因具备某种特定的情节而与其不发生共犯关系的情形,因此在共同犯罪理论中占有独特的地位。在大陆法系的德国、意大利等国,间接正犯被法律予以明文规定;在日本,法律虽然没有明文规定间接正犯,但却得到学说和判例的认可;在我国台湾地区,间接正犯亦得到学者们广泛的研究。我国大陆刑法学界对间接正犯问题的研究起步较晚,法律没有明文规定,理论上的分歧亦较大,导致司法实践中对相关案件的处理不统一。本文综合大陆法系各国以及我国刑法学者的各派学说观点,对间接正犯的概念、性质、成立范围及认定中的一些疑难问题进行了初步的研究。     

论间接正犯的记述的构成要件要素

间接正犯是我国刑法实践和理论中鲜有触及的领域,但在实践中却不乏此类案例,从创建间接正犯概念的目的上看,成立间接正犯可以包含多种情形,实践中间接正犯与其他共同犯罪在认定上具有相当难度,故准确把握案件,正确认定案件性质具有重要意义。     

论我国刑法中的间接正犯

间接正犯是一个在我国刑法学界尚未引起重视的问题。从刑法理论上探讨间接正犯,对于司法实践有着一定的指导意义。本人不揣冒昧,结合我国刑法的有关规定,谈谈间接正犯的两个问题。一、间接正犯的概念及形式间接正犯,即把一定的人作为中介实施其犯罪行为,其所利用的中介由于具有某些情节而不负刑事责任或不发生共犯关系,间接正犯对于其通过中介所实施的犯罪行为完全承担刑事责任。这种实施犯罪行为的间接性和承担刑事责任的直接性的统一就是间接正犯。     

间接实行犯概念和构成的比较研究

间接实行犯概念和构成的比较研究林维间接实行犯，或称间接正犯、他手正犯，虽然它本身不属于共同犯罪的范畴，但与共同犯罪理论相影并存，若即若离。学者谓＂间接正犯是今日理论刑法学上最困难的问题之一，有关的学说迄在广泛的对立状态中＂。①我国刑法对间接实行犯并无...     

共谋共同正犯论

在实行行为与共犯理论实质化思潮影响之下,日本刑法对共谋共同正犯的争论早已由"是否当罚"转为"如何处罚"的问题。在我国研究共谋共同正犯,有助于构建精细化的正犯与共犯区别理论,实现对主犯核心共犯体系的反思,并推动我国犯罪论体系阶层化的前行。对共谋共同正犯的成立,应从客观上对其条件进行细化,以尽量限定其处罚范围。二人以上共谋事实的存在,是其责任要件;实行的必要性及共谋者对实行行为的实质分担性,是其客观违法要件。共谋共同正犯实行部分行为全部责任的法理;实行者既遂时,共谋共同正犯亦应负既遂罪责任;共谋共同正犯具有独立的被处罚性。承认共谋共同正犯概念,是对实行行为扩大解释的结果,并不违反罪刑法定原则。     

我国刑法共犯参与体系性质探讨——从统一正犯视野

在各国关于共同犯罪的刑事立法中,存在着区分正犯与狭义共犯的二元参与体系和不作上述区分的统一正犯体系两大类型,两种体系各有不同的特点。我国刑法并未提到正犯的概念,我国学者在共犯研究中鲜有涉及到我国犯罪参与体系性质的问题。我国刑法对共犯分类采用的是统一正犯体系,与传统的统一正犯体系相比又具有我国的特色。确定我国刑法所规定的犯罪参与体系性质对于我国共同犯罪理论与实务上一系列问题的解决有重要意义。     

正犯与共犯之区别

德、日、韩等国家的共犯论体系是以正犯为中心建立起来的,共犯是以正犯为其前提的概念。刑法以分工分类法对共犯人进行分类,正犯不仅是其中的核心概念,也是共同犯罪定罪、量刑的中心。因此,在共犯论中,最基本的问题便是怎样区分正犯与共犯。在我国的刑法理论中,并没有正犯概念,我国刑法将参与共同犯罪的行为人分为组织犯、主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。有关正犯与共犯的区分问题,在我国的刑法理论界,有规范性实行行为说和实质客观说之争,虽然重要作用说具有相对合理性,但是,在共犯论体系不同的语境之下,探讨两者的区分,可谓无奈之举。这一问题的根本解决,最好是在修订刑法条文时,规定相关条款。     

共犯处罚根据论的反思与修正:新混合惹起说的提出

混合惹起说虽然是共犯处罚根据论的通说,但是其最大不足在于,无法有效应对新型网络共同犯罪。造成这种问题的根本原因是,混合惹起说以限制从属性说作为理论基础,主张只有犯罪结果对正犯与共犯而言均具有违法性,才可能处罚共犯。然而,既然共同犯罪的本质是行为的共同而非犯罪的共同,成立共犯理应只需从属于正犯的实行行为,而且,对正犯的违法性评价未必连带作用于共犯,因而可以采取最小从属性说,无须采取限制从属性说。如此,就需要对混合惹起说进行修正:处罚共犯,只要求犯罪结果对共犯而言具有违法性即可,无需对正犯也具有违法性。这样既可以有效地应对新型网络共同犯罪等问题,也可以对共犯故意创造"利益冲突状态"的行为作出准确评价。     

共犯论中的直接—间接模式之批判——兼及共犯论的方法论基础

构成要件论、法益论与规范论均认为,应将全体共同犯罪人区分为直接者与间接者。该模式符合直观的认识观念和朴素的正义情感,契合教义学中的存在论倾向和物本逻辑,因此对共犯论产生了持久而深远的影响。但是,直接——间接模式不仅与刑法教义学中的间接正犯、共同正犯、义务犯和未遂犯等理论冲突不断,还间接催生了共犯论中的诸多极端观点,阻碍了归责理念在共犯论中的贯彻,并抵制着共犯论方法论基础的更新。摒弃潜在影响了共犯论数百年之久的直接——间接模式,彻底走出存在论的迷思,也许是从共犯论困局中脱身的必由之路。     

清代共同犯罪制度辨析

《大清律例》“共犯罪分首从”条是清代处理共同犯罪的总则性律条，它所规定的基本原则有两点：一是“共犯罪分首从”，二是“以造意者为首”。这种将共同犯罪人区分为首犯与从犯的分类方法，既不同于西方法律的“正犯与共犯”之分，也不同于当代中国法律的“主犯与从犯”之分。清代的共同犯罪制度体现了乡土中国独特的法律追求，应当引起当代法学界的重视。     

组织犯概念诸学说介评--从组织犯刑事立法出发的思考

组织犯是共犯者类型之一,围绕组织犯的概念界定产生了不同的理论学说,其中具有代表性的有特有类型说、等同说、一般类型说。组织行为的法典化有两种取向,即组织行为的总则化与组织行为的分则化。组织行为的总则化是在刑法总则中对组织犯做一般性的规定。组织行为的总则化有两种做法:组织犯的明示规定和组织犯的默示规定。组织行为的分则化其实质就是组织行为的实行行为化。组织行为的分则化可分两种情况:一是在刑法分则中对组织犯和非组织犯规定不同的刑罚尺度,体现对组织行为的打击力度;二是在刑法分则中直接把组织行为规定为具体罪。分则化的组织犯也就失去了共犯者类型的本来意义,是实质上的实行犯。     

论正犯理论的客观实质化

如何准确区分正犯与狭义共犯是我国刑法理论与司法实践中的难题。纵观正犯理论的发展,呈现出物理性到功能性、主观性到客观性和形式性到实质性的轨迹,最终形成当今正犯理论主流学说即客观实质的正犯论。我国宜提倡客观实质的正犯论,它有助于实现问题思考与体系思考的双重目标:前者有效地解决了间接正犯及幕后支配者作为共同正犯的合法性等具体问题;后者有效地克服了我国犯罪论体系的缺陷,避免了将刑事责任能力作为犯罪构成主体要素时所造成的共犯处罚漏洞,也给正当防卫等可罚性阻却事由确定了位置,并与当前我国犯罪论体系的改良论即实质的犯罪论形成体系上的圆通自洽,使后者得以通过共犯论这块犯罪论体系的试金石而顺利建立。在客观实质正犯论的四种学说中,宜采重要作用说。从客观实质正犯论出发,在正犯体系的选择上,宜提倡区分制而反对单一制。     

析共同正犯的几个问题

共同正犯理论是刑法理论的一个重要组成部分。根据我国的立法实际,采用形式的客观说来界定共同正犯的概念更为可取。就共同正犯的性质而言,它是介于正犯与共犯之间的中间类型,既有正犯的属性也有共犯的属性。按照不同的标准,可以对共同正犯作不同的分类。其中相互的共同正犯与附加的共同正犯、累积的共同正犯与择一的共同正犯等共同正犯类型,我国学者研究较少,应予重视。