证券法的公平与效率及其均衡与整合--兼论我国证券法之立法连续性不足

从法律与经济的层面分析,证券法的公平体现分配正义,反映了证券法中应有的理想法律价值;证券法的效率为一种制度效率,体现了证券法对其所调整关系的现实作用.证券法的公平以秩序为形式,以主体的平等、自由为内容.在我国的时代背景下,证券法中公平与效率的关系理论上应该是公平促进效率、效率体现公平,但由于理论理想与现实目标的冲突,在立法与法的实施等实践过程中,现阶段应着重对公平与效率二价值取向的均衡与整合.     

间接歧视的悖论及其破解

间接歧视产生于一个看似中立的规定、标准或实践,在相似情况下,它将使一类人被置于不利地位.由于其貌似平等,这种歧视有一定的隐蔽性.反间接歧视以追求实质平等为目的,但却可能妨碍效率,同时还可能在优势群体中引起另一种平等诉求,从而产生"反向歧视"之争.问题的关键在于适当划定平等与歧视的界限,并注意把握公平与效率的平衡,合理运用"平权措施".     

蛋糕做得越大越好吗?——一个关于公平、效率和正义的话题

学者经常以"做蛋糕"、"分蛋糕"来晓喻公平、效率的关系,本文在这个司空见惯的事例基础上进行深入分析,从做蛋糕不仅要做大,还要保质、保优、做实、做得可口、保证持续做大等得出一些生动而形象的启示,力图论证关注公平与效率,不应忽视正义,进一步说明公平、效率、正义正是在互动中追求不断完善,力求达到一种动态的平衡、一种理想的和谐状态。     

浅析社会保障法的价值取向

本文试图从社会保障法与民法的对比角度论证社会保障法对公平与效率的促进与协调价值     

一人公司“法人格滥用推定”制度的法理评析——兼论公司立法的价值抉择

我国《公司法》第64条规定的一人公司"法人格滥用推定"制度,与"公司法人格否认"制度有着质的差别。对一人公司实行"法人格滥用推定",实质上是自始就没把一人公司当"公司"。这不仅在逻辑上自相矛盾,而且在法律上有违平等原则,并有可能打击人们创设一人公司的热情,从而使"一人公司"仅仅停留于纸面而失去实际意义。为追求自由、效率、公平、安全等价值目标,我国《公司法》应当取消专门针对一人公司的"法人格滥用推定"制度,转而对包括一人公司在内的各种类型的公司统一适用"公司法人格否认"制度。     

公平与效率统一视角下的物权社会化

物权层面的物权公平与物权效率相适应,但在物权效率与高层面的社会公平之间的交叉层面,物权效率则因起点、机会、结果等与社会公平发生冲突;在这一交叉层面的物权垄断势能所产生的"马太效应"不可能熨平。通过公平与效率在立体结构中的对立统一路径可知,实现物权自然化发展向社会化转变,是效率与公平和谐统一的动力机制。公权力管制时限制物权利用中附属权利而防止物权垄断形成。限制是在初次分配中重新界定权利,不是要素所有的分配。通过权利分配为弱者增加竞争的权利势能以缩小贫富差距,这是北欧的新经验。     

公司治理结构弊端之监事会制度的完善

现代公司的产生,极大地促进了资本主义经济的发展。在探究公司制度保持持久生命力的原因的时候,经济学家可能更为关注如何提高公司的运作效率。实际上,只有不断提高公司的运作效率,才能使公司制度的特点更好地发挥出来。于是公司治理问题便首先进入了经济学家的视野,因为良好的公司治理机制是保障公司高效率运作的重要基石。而公司治理中所涉及的众多利益相关者之间的利益制衡机制的构架,则是法学家一直考虑的课题。因此,公司治理问题自始便是一个令经济学家和法学家所共同关注的问题。在这种共同关注之下,公司治理结构研究便有了双重维度的标准,一是法学家的标准——公平,二是经济学家的标准——效率。     

第七届“学术新人”论文大赛专题——对股利分配请求权保护制度的探析——主要以有限责任有公司为研究对象

股利分配请求权是股东在公司的一项重要的权利内容，是股权的核心，股权其他内容都是围绕着这一项权利展开的，因此对股利分配请求权的保护至关重要。它不仅关系到股东的收益能否实现，影响到股东投资积极性，而且关系到我国公司能否具有坚实的资金基础，关系到整体公司制度的发展。然而在现实生活中，由于在效率理念下产生的所有权与经营权的分离、资本多数决原则及公司内部大股东与中小股东之间利益不一致等因素的存在，使得中小股东的股利分配请求权倍受挫折与侵害，造成大股东与中小股东之间在公司经营过程中的利益与风险分摊产生明显的不公平，以致产生诸多不良影响。尤其是有限责任公司，基于其封闭性、人合性、所有权与经营权分离低效性，中小股东并不可能像股份有限公司股东那样“用脚投票”，这种情况表现得更为明显。因此，本文主要以有限责任公司股利分配请求权保护为研究对象。虽然我国《公司法》现存的一些制度，如异议股权回购请求权、股东会决议无效或可撤销之诉、控股股东诚信义务、股权转让等，在一定程度上保护了有限责任公司中小股东的股利分配利益，但这些制度由于没有找出问题的症结所在而难免具有局限性。在急需填充一种新的制度来保护股利分配请求权的情况下，是否需要引入英美法系的强制股利分配制度，值得人们思索。其实，所有的民商法问题，总表现为一种体系性问题，我们讨论任何具体制度都离不开这个民商法完整的体系，对于股利分配请求权保护制度问题同样如此。作为公司内部自治事务之一，股利分配问题处于资本多数决原则之下。资本多数决原则是公司实行自治的基本原则，一方面带来商事效率，一方面容易产生“多数人的暴政”而导致不公平。因此，在股利分配请求权保护制度的讨论上，无论侧重强调公司自治还是法律介入规制，都不过是在效率与公平之间做出的一种艰难选择，从而问题最终总会深入到民事价值理念与商事价值理念的关系问题。笔者认为，虽然现代商法的价值理念有异于民法，但不容忽视的是——商法仍以民法为基础。形象的说，民法是一片广袤的土地，而商法则是这片土地上拔地而起的高山，山体无论如何自由地向外延展。其根基永远是民法所强调的公平。股利分配问题固然是公司内部的自治事务，但当这种自治下的分配产生明显不公平情形时，法律就应当对这种不公平的分配进行矫正以实现公平，这不仅不是对自治的侵犯，而恰恰是对自治的维护。因此，在公平优先于效率的理念指导下，笔者在有限责任公司股利分配请求权保护制度的问题上，提出了法律应当有条件地强制介入股利分配的观点，并对我国《公司法》提出了一些完善意见。     

裁判理论的普遍谬误:为法教义学辩护

当前的裁判理论都依赖一个形式主义的普遍预设,认为在法律不确定的条件下,疑难案件的裁判不再是法律裁决,而是非法律的自由裁量.不同的裁判理论是对这一普遍预设的不同回应.教义学理论拒绝接受这一普遍预设,坚持疑难案件裁判的法律属性,进而捍卫法律的自治性.教义学理论能为疑难案件的裁决提供理论上可行、规范上可欲、实证上充分的说明.教义学理论以法律论证场域为基础,而法律论证场域又有其特殊的教义学结构,这一结构能够确保疑难案件裁判的法律属性.法律论证场域创造了裁决人与具体当事人的经济、政治或道德利益的距离,而这一距离又保障了公平裁判.法律论证场域是社会分化的结果,是社会时代变迁而孕育的文化成就.     

效率与公平的价值冲突及整合

公平与效率都是法的价值,如何实现公平与效率的统一,是极具现实意义的问题。本文结合相应的法律规定,具体分析在不同的法律规定下,不同的权利配置方式怎样体现了或效率优先或公平优先的不同价值取向,并以修改后的道路交通安全法第76条为视野,试图在效率与公平之间达成一种协调和平衡,使得效率与公平的价值目标都得到提升。     

公司法修改后一人公司立法述评

一人公司作为一种特殊类型的公司,自其产生以来一直生生不息,也得到了各国公司法的肯定。在我国,公司立法长期以来未对之予以承认。新修改的公司法虽明确地规定了一人公司制度,但仍存在着一些不足。文章旨在通过对公司法修改后的一人公司立法进行反思,总结我国一人公司立法的成与败,为改进我国的一人公司立法提供建议。     

证明过程的成本分析——以当事人主义刑事审判模式为对象

刑事审判证明过程分为证据采集、证据审查和证据认定三个阶段。证据采集是发现事实,产生生产成本;证据审查是沟通事实,产生交易成本;证据认定是确认事实,产生行为成本。证据制度的目标是准确、公正和效率,路径是实现成本平衡且最小化。相对于职权主义,当事人主义刑事审判模式证明程序具有成本优势。     

论强制医疗案件的集中管辖——基于A市审判实践的观察和思考

在现行强制医疗司法实践中,由于各省(市)对肇祸的精神病人多采取集中医疗,而司法机关则分散于各区县,导致司法机关为节约司法成本而有意无意地缩略了部分诉讼程序,使得被强制医疗人及其法定代理人的诉讼权利和实体权利均受到侵害。为改变此种现状,应借鉴行政案件、知识产权案件和特殊刑事案件的集中管辖制度,建立与集中医疗相对应的集中管辖制度即将全省(市)的强制医疗案件集中到接受医疗地的司法机关管辖,从而实现司法资源优化配置,降低司法成本;强化诉讼权利保障,体现程序公正;实现同案同判,维护实体公正;实现效率提升,确保及时审判;实现专业化审判,确保案件质量。为确保特殊案件得以公正处理,应设置集中管辖的例外制度;为保障当事人及其法定代理人对集中管辖的异议权,应赋予其上诉权。     

关于《著作权法》的经济学考量——以音乐产品为例

《著作权法》作为重要的知识产权政策在以知识产权为核心的创意产业发展中占据重要地位,其通过对产权的初始界定,实现资源的最优配置,有效缓解了市场失灵。为实现有关《著作权法》的进一步完善,结合经济学理论,具体从效率的角度来看,《著作权法》应当在赋予创作者群体以特权的同时强调其鼓励创作的义务,注重长远利益,由追求静态效率向动态效率过渡;从公平的角度,面对实施过程中人际公平的缺失,《著作权法》应从整体利益出发,以创作文化产品的劳动力资源而非仅仅以文化产品本身为作用对象,实现产业链各权利主体由各取所需向各取所值转换。在此基础上,通过匹配当代人与后代人在关于文化产品交易过程中的成本和收益,以对《著作权法》中有关作品保护期限的衡量,从代际公平的角度追求当前利益与长远利益的有机统一,从而更好地促进创作者群体与社会公众之间的利益权衡。     

论量刑听证程序的价值与功能——以美国法为范例的考察

美国实行定罪与量刑程序分离模式，独立的量刑听证程序包括听证前的社会调查程序和法庭上的量刑听证程序。独立的量刑听证程序通过多方参与，不仅使量刑程序更加符合程序正义的要求。而且通过让法官接触更多、更全面的量刑信息，促进实体公正。此外，如果将量刑上诉、申诉等因素考虑在内，那么量刑听证程序不仅不会降低诉讼效率，反而会提高综合效率。从功能的角度分析，独立的量刑听证程序能够有效地限制法官量刑裁量权，保障被害人的有效参与，拓展辩护空间，扩大检察机关的作用空间，促进量刑程序的公开和透明等。     

司法公正的二重价值目标——社会和谐与经济效益最大化

公平、正义的司法是法治国家解决社会争端的最后一道机制,更是构建社会和谐的保障。本文论述了司法公正的二重价值目标:在实现社会和谐的前提下,达到经济效益最大化。为实现这一双重价值目标,除应做到司法独立、程序公正和高效的司法监督外,还要在司法制度设计和实践中尊重个人,以实现人权和社会合意,并在此基础上达到司法经济效益最大化。     

政治文明、和谐社会与法治理念——法治乃政治文明所需、和谐社会所求

由政治文明与和谐社会思想衍生的法治理念具有丰富的内涵。实践社会主义法治理念,必须建立中国特色的以权力制约与权力统合为内容的分权体制,不断提升执政党的民主能力和法治能力;必须贯彻人本思想、民本精神,尊重和保障人权,实现人民参与,使权力“属于人民、通过人民、为了人民”;必须以宪政与人权为核心价值,改造国家精神和政治价值观,建立和完善全面的权力制约体系,建设有限政府;必须将公平正义视为立法和制度的首要价值,为法制注入人性、人道和人权精神,通过公正司法维护社会正义;必须强化法治思维,将人权和正义价值作为政治社会稳定的内涵,以贯彻法治、保障人权和维护正义为服务大局的指导思想和行动指南;必须构建以正义和良知为基本内涵的政法文化。     

论赌博罪的完善——法经济学的视角

我国刑法已明确地将赌博作为一种犯罪进行处罚.但由于我国法律没有很好地考虑刑罚的效率性和经济性,在赌博犯罪立法上还存在着一定的缺陷和漏洞.通过法经济学方法,对赌博犯罪立法的正当性和效率性进行分析,提出完善我国赌博犯罪立法的建议.     

刑事诉讼法再修改之基本理念——兼及若干基本原则之修改

刑事诉讼法的修改是大势所趋 ,势在必行 ,其目标应力求将刑事诉讼法修改成为一部符合现代民主法治国家要求、与国际刑事司法准则相衔接、符合中国国情、形式完备的法典。为此必须更新理念 :应坚持惩罚犯罪与保障人权相结合 ;实体公正与程序公正并重 ;客观真实与法律真实相结合 ;公正优先并兼顾效率的原则     

复议前置抑或自由选择——我国行政复议与行政诉讼关系的处理

因行政复议的低使用率和应对当前行政争议形势的不尽人意,要求用复议前置替代已实行20多年的自由选择模式,进而促使行政复议成为解决行政争议的主渠道的主张开始出现。然而,把复议前置作为改革方向值得商榷,其理由亦缺乏说服力。塑造行政复议公正性的品性,通过公正性赢得公众和当事人的信任并由此确立行政复议主渠道的地位,才是行政复议改革的根本之策。