金融衍生交易的法律解释——以合同为中心

金融衍生交易特别是场外衍生交易规则与传统民商法之间的冲突是大陆法系国家普遍存在的问题。衍生工具作为一种新的合同类型,与传统合同的显著区别在于"当前订约、未来履行",从中派生出特殊的履约风险、缔约风险等一系列新问题。对赌、显失公平等法律争议正是基于衍生合约本身的特性而产生;而通常被称为"衍生交易规则"的一整套制度实际上是市场自发创设的防范履约风险的安排。在此,场外衍生交易与场内衍生交易之间没有本质区别,英美法系与大陆法系需要应对同样的问题。通过还原衍生交易规则背后的法律逻辑,可以构筑一个以"合同"为中心的衍生交易法律问题的分析框架,容纳从合同效力、履行、缔约到信息披露、监管等一系列问题。以合同为主要处理对象的民商法应扩张自身的体系以容纳实践中产生的新合同类型,从而为整个金融衍生交易法律规则体系提供坚实的基础。     

合同的绝对无效和相对无效——一种技术化的合同效力评价规则解说

有效、可撤销、效力待定及无效制度仅仅是合同法上的合同效力评价规则,不妨碍其他民事规则、行政法规则、甚至刑法规则同时适用。合同无效有时可以更好地惩戒不法当事人,但有时却使得不法当事人逃离合同约束,从其非法行为中获利,甚至还会损害合同善意相对人以及和合同相关的善意第三人的利益。合同相对无效和绝对无效的区分,能有效保护善意相对人和善意第三人,有力地回应现代商事交易安全的需要。     

中国法语境下的合同效力:理论与实践

合同效力是合同法的核心问题之一。自1949年至今,我国的合同效力制度发生了明显的变化,总的趋势是,意思自治原则越来越发挥出实际效能,公序良俗原则越来越定位合理,鼓励交易原则越来越落到实处,无效合同的范围逐渐缩小,合同的效力形式越来越多样化,富有弹性,从最初较为简单的有效·无效二分法,发展到目前的有效·无效·可撤销·效力待定·未生效     

论商事裁判中刑民交叉案件的犯罪构成与合同效力认定

竞合型刑民交叉案件中的合同效力认定是商事裁判实务中的难点,长期以来存在“无效论”和“有效论”的争议.“有效论”排除刑法对合同效力的影响缺乏依据,但传统“无效论”的主流裁判思路也应做调整.刑法应属于《合同法》第52条第(5)项规定的影响合同效力的强制性规定.个案中,应根据刑法的犯罪构成和规范目的,结合不同的犯罪类型,准确判断合同效力.根本标准是,合同承载的交易行为是否属于刑法所禁止或否定性评价的对象.当交易行为构成违反市场准入型犯罪时,刑法所禁止的仅系对市场准入监管的违反,而非直接否定交易行为本身.交易上的意思表示也不因犯罪而存有瑕疵.合同不因犯罪而无效.在交易行为上成立其他类型犯罪的场合,若合同目的或整个交易行为被纳入犯罪构成,则意味着交易行为被刑法所根本否定,相关合同因违反刑法强制性规定而无效.但若仅系交易的部分环节被纳入犯罪构成,合同目的并非刑法禁止的对象,则合同通常不因犯罪而无效.     

合同错误的比较法研究

错误是影响合同当事人意思表示真实性的核心要素,也是判定合同效力的重要条件。各国民法对合同错误概念的不同界定和处置规则,导致合同效力的确认和处理结果迥异。尽管存在错误的合同理应得到法律的适当救济,然而救济的后果并非取消所有因错误而签订的合同之效力。作为一项原则,单方错误的合同、表示方有过错的合同和一方自愿承担风险的合同,其效力均不应被否定,但这一原则的适用又受制于适当的条件。对于合同错误的处理规则,各国的法律规定与司法实践并不完全一致。     

论网络格式合同条款的特性与规制

网络合同目前已经成为人们日常经济交易的基础。网络合同格式条款有着异于传统纸质合同的特别属性，呈现出五个方面的特性：交易环境的异质性和虚拟性、较高程度的开放性和隐匿性、超越时空的广泛性和实时性、趋于复杂的技术性和动态性、表达内容的再标准化与同质化。上述特性对于传统的合意理论、格式条款订入规制和效力规制的价值平衡、合同解释和无效规则的适用，以及合同成立的时间、合同变更条款的效力、侵入性格式条款的认定规则等均有着指引价值和重要影响。基于网络格式条款的特性及其对规制影响的分析，建议以立法规制、司法规制、行政规制三种主要手段构建体系化规制路径，并以订入规制和效力规制为重点规制内容，从而建立起一个立体全面、重点突出的格式条款法律规制系统。     

论国际海运立法对合同相对性原则的突破

根据传统的合同相对性原则,合同的效力只能及于缔约方。然而,由于当代商事活动涉及的关系方众多,为了提高经济活动的运行效率,适度扩展合同的效力实属必要。近年来,以英美为主要代表的一些海运国家一直致力于探索突破合同相对性原则的路径,一些国际组织在此方面也进行了许多卓有成效的工作。2009年《鹿特丹规则》的通过,标志着这一目标在国际立法层面得到了实现。虽然目前还不能准确地预测《鹿特丹规则》能否生效以及何时生效,但规则中为突破合同相对性原则而确立的一些具有前瞻性和有价值的制度应该吸收到立法当中,以使我国的《海商法》适应时代的需求。     

禁止让与条款效力之比较研究

对于债权人违反禁止让与约定而转让债权的效力,我国法律未做明确规定.从对两大法系主要国家立法、判例及国际公约之规定的比较法考察中可以发现一个共同的规则,即它们都将禁止债权让与条款对让与人的效力、与对受让人能否有效取得受让债权的效力及其对让与合同效力的影响三方面予以了区分.对此我国应予以借鉴,在未来的民法典债法总则中明确规定,禁止让与条款的约定不能对抗善意受让人,不影响让与合同的效力,但该约定在债权人和债务人之间完全有效.禁止从权利让与的约定也应遵循同样规则.如此,既尊重了当事人的自由意思,又体现了保障交易安全的价值取向.     

浅析我国对国际电子商务中电子签名效力的认可

进入了先进的数字化、网络化时代,电子商务在世界迅速发展,成为跨国贸易的主要选择,电子签名开始逐渐替代传统合同中的手写签名.传统交易大多以书面交易方式制定,但电子商务的交易信息传递电子化、虚拟化.所以传统的交易相关法律在新的技术条件下是难以适用的.为促进电子商务发展,除在技术层面应不断完善外,法律方面的健全也尤为必要.而电子签名的效力问题是电子商务发展的核心问题.目前世界多国都已构建了较完整的电子签名立法体系,且冠以电子签名法之名.中国政府也十分重视有关电子商务的立法,并且于2004年通过了《中华人民共和国电子签名法》确认了电子签名的效力.本文主要通过介绍目前国际上电子签名立法的主要内容及发展趋势,结合国内实际情况,就电子商务中电子签名立法的原则和我国对国际电子商务中电子签名的效力问题进行一些探讨.     

论无效合同的判断标准

合同效力问题是合同法上的一个核心问题,而无效合同的判断直接决定着合同的效力问题,对于交易影响较大。我国《合同法》一个突出的亮点,就在于该法第52条第5项明确了合同无效的判断标准,从而为正确认定合同效力、贯彻鼓励交易的原则发挥了重要作用。但是在《合同法》适用过程中,有关无效合同的判断标准上仍然存在一些争议,从而使无效合同问题成为理论界和实务界都较为关注的焦点问题。本文结合《合同法》和相关司法解释的规定,对无效合同的判断标准谈一点看法。     

宪政——人类法治文明的最高结晶

文章从依法治国首先要依宪治国 ,实行法治关键要实行宪政立论 ,层层深入地阐析了宪政的涵义 ,宪政与宪法的关系 ,宪政的性质、特征及要义 ,宪政与民主、法治、人权的关系等重要问题。     

行政诉讼是纠纷解决机制

<行政诉讼法>经由全国人大通过是在1989年清明节前,其时天安门广场已是人头攒动,两个月后发生震惊世界的"六四"风波.这样的背景下,有人认为<行政诉讼法>的制定和出台超前了…….<行政诉讼法>实施19年来,渐渐地,人们对其意义理解愈益深入,随着日复一日、年复一年的行政审判,140余万件行政案件得到受理和审结,人们已经可以用比较平常的心来看待"民告官", 不再有人说其"超前",行政诉讼已经成为我们日常生活的一部分了.     

2010知识产权与技术标准论坛在京举行

2010年10月27日,由工业和信息化部电子知识产权中心与西门子(中国)有限公司共同举办的"2010知识产权与技术标准论坛"在北京诺富特和平宾馆举行.工业和信息化部、国家知识产权局、国家标准化管理委员会相关部门领导以及西门子(中国)有限公司东北亚区首席执行官出席了论坛开幕式.     

民主如何实践——梅因的视角

本文以广为传播的卢梭的民主学说为对象,从历史与现实的角度分析了该学说存在的问题,首先是该学说的前提假设无法得到历史支持,然后是该学说在现实中引发的种种问题：有限的治理经验,政治操控了民主实践,公民沦为牵线木偶等.这些洞见在梅因的《大众政府》一书得到了详细的论证.尽管梅因所推崇的贵族制已经成为历史,但他批判民主的深刻洞见对当前民主转型的实践依然有效。     

履约中的风险负担——以交付为视角

风险的含义应被确定为一种发生损害的可能性，而非已经发生的标的物毁损和灭失。交付是对物的占有转移，其在本质上是一个事实行为。履约中的风险负担问题应当以交付为核心，根据不同情况予以相应规定。     

味觉商标的可注册性分析——以美国“欧加农案”为视角

20世纪90年代后期,随着经济的发展和技术的进步,商家越来越多地使用非传统商标作为营销手段以获取竞争上的优势。一般而言,非传统商标包括立体商标、颜色商标、声音商标、气味商标、动态商标、触觉商标、味觉商标等等。本文试图结合欧加农案对味觉商标的可注册性进行分析,其中包括对于味觉商标的显著性、味觉商标功能性以及味觉商标注册存在的主要问题的探讨,以期能为我国《商标法》第三次修改提供一些参考。     

立宪的“药方”——张君劢的清末宪政想象

1907年《论今后民党之进行》与《国会与政党》是张君劢清末立宪主张的深化,充分展示了张氏的清末宪政想象.它具有开明专制的面相和民主的底色,是一张介于古典与现代之间的立宪"药方".     

高层次专业人才队伍建设探析——以吉林省为例

在各种社会资源中,高层次专业人才资源是促进经济社会发展的重要推动力,他们既能影响一个企业的生存和发展,也能影响一个国家社会发展的速度及其在世界舞台上的地位和尊严。因此,加强吉林省高层次专业人才队伍建设,应以科学发展观为先导,以更新的理念、更活的政策、更优惠的政策、高效率的为高层次专业人才服务。     

行政法实质另探——一种组织理论视角

关于法的本质、行政法的实质,是法学理论界争论较大的一个问题。而引入法学方法以外的研究视角,我们会发现对法和行政法实质的全新认识。从组织理论出发,法的实质是一种人类文明发展到一定程度时精巧的制度设计,是国家组织制度的基础。作为国家组织中的重要部门的政府组织,其制度基础原本是行政法。