香港法院如何适用《经济、社会、文化权利国际公约》——以香港法院裁判经济社会文化权利的实践为中心

香港法院针对违反《基本法》的司法审查将不只限于审查立法或行政权力对公民及政治权利的限制,也包括对经济、社会、文化权利的限制。《经济、社会、文化权利国际公约》在香港特别行政区的适用,一直是香港司法权研究领域中的一个空白。对回归后香港法院援引《经济、社会、文化权利国际公约》的判决进行梳理,会发现香港法院适用公约的情况不乏实例,包括将公约作为辅助解释基本法或辅助解释一般法律的的资料、将公约作为司法裁判的依据;但更多时候,当事人提出适用《经济、社会、文化权利国际公约》时,法院仅予以消极回应,尽量避免直接适用公约。造成这一现状的原因在于香港法院受制于自身的司法克己、《基本法》规范、香港普通法传统等因素。     

关于司法审查制度的思考--以法官李慧娟、赵广云受处分事件为视角

人大对法院具有监督权,但是这种监督权不包括个案监督权。法官具有法律适用权,没有司法审查权,这就要求法官在行使法律适用权时保持适度克制,不能越权行使司法审查权。中国目前迫切需要建立有限司法审查权制度。     

香港特别行政区基本法与全国人大立法权的界限－对香港特区终审法院居留权案判决的宪法思考

香港特别行政区基本法只是全国人大制定的一项法律 ,如果基本法和全国人大的立法行为发生冲突 ,香港法院应当适用为宪法、基本法和中国法律承认的解决法律适用的一般原则来处理 ,而不是将基本法视为中国宪法 ,主张所谓宪法性管辖权。全国人大或人大常委会的违宪立法行为 ,其审查权在全国人大。     

论我国刑事强制措施适用依据的司法审查——兼论“附带性司法审查模式”的具体构建

强制措施的适用阶段是司法机关滥用公权力的集中阶段,由于适用依据违法和适用依据缺失问题,导致实践中强制措施缺少理论依据支持,也间接产生了公安等司法机关滥用强制措施的问题。对此,我国强制措施司法审查模式的构建应运而生,其具体内容应当至少包括两个方面:强制措施适用依据司法审查模式的构建以及强制措施具体适用司法审查模式的构建。其中,强制措施适用依据的司法审查模式应当是一种以审查强制措施次生依据的合法性为唯一目标的具体性或者附带性审查模式。     

试论宪法在行政诉讼法律适用中的地位

齐玉苓案"批复"发布时引起了学者们对宪法的法律适用的理论和实践的广泛讨论,特别是"宪法司法化"的讨论,而如今"批复"的废止虽然在一定程度上打击了人们对"宪法司法化"前途的信心,但是,关于宪法的法律适用的讨论还是甚嚣尘上,尤其在行政诉讼领域,有些学者认为凭借着宪法与行政法的密切关系,宪法在行政诉讼中的法律适用可以为我国的违宪审查开辟一条道路。笔者对此问题也跃跃欲试,尝试从对现行法律规定和司法实践部门的活动的考察,主张宪法在行政诉讼法律适用中不能成为审判依据,但是也不是无所作为,除了可以成为援引性规范,加强判决论证的说服力之外,也可以成为启动对法律合宪性审查的"源头"!     

宪法在香港特别行政区的适用

宪法在香港的适用可以区分为整体适用和具体适用。香港回归后,宪法整体上在香港获得实效,即以基础规范的方式整体适用于香港;具体适用方式则由于"一国两制"的宪制安排而独具特色。司法适用是宪法在香港的最重要、最典型的适用方式。香港法院不具有违宪(宪法)审查权,这就决定了宪法在香港的司法适用空间有限。除了基本法,宪法也是中央或者内地与香港交流对话的平台,也是香港形塑中国国家观念的重要途径。香港法院阐释和适用国家宪法,将以普通法的方式,大大丰富宪法的内涵,从而为中国宪法(学)发展和繁荣提供了一条偏径。     

司法审查：我国违宪审查模式的必由选择

我国目前的违宪审查制度存在重大缺陷并且缺乏有效性,必须予以调整。在可供选择的三种模式中,司法审查模式是我国违宪审查模式的必由选择。考虑到我国法官素质较低和地方保护主义猖獗的现实,必须对司法审查模式作适当微调,构建符合我国实际的司法审查制度,即:所有的人民法院都有权对法律进行合宪性审查,但是只有最高人民法院(宪事审判庭)和下设的十五个专门的宪事法院才可以宣告法律违宪而拒绝适用。     

试论香港特别行政区法律的审查权

《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称基本法，是香港特别行政区实行各项制度和立法的法律依据。如保持香港特别行政区法制的统一，维护基本法的指导地位，基本法已有原则性的规定，但要具体执行尚需有进一步的界定，因为这一问题既关系到“一国两制”的政治问题，也涉及到社会主义法系与普通法系的法律技术问题，其中关键是对香港特别行政区法律如何进行违反或符合基本法的审查，以及由哪一机关进行审查，然后再作出对香港特区法律有效或无效的决定。一香港原有法律保留的审查权对香港特别行政区法律的审查从时间上可分为对香…     

建立合格医师“最低技能要求”的国家标准——医疗过失认定标准问题研究

我国侵权责任法规定了医疗过失认定的标准。该标准在立法和司法上存在着诸多问题。我国可以借鉴英美法,在医疗过失认定标准上,适用合格医师"最低技能"标准;司法应当遵从立法,适用全国性统一标准;要坚持法律标准而不是医疗标准;对诊疗规范既要重视、依靠,又要进行司法审查。     

知识产权临时禁令司法适用的思考

临时禁令又称公诉前法律行为。在知识产权诉讼中，大家对临时禁令的司法适用认识不一。本文以临时禁令制度的司法审查机制为切入点，探讨对知识产权临时禁令制度的适用范围、适用条件以及诉讼中止后禁令解除的司法审查标准，以期对审判实践提供法律参考。     

论法律发现在司法适用中的存在场景

法律发现是指在司法适用中,法官生成(找寻、确定、解释、填补等活动的总称)最适合于本案的裁判规范依据的一种专业性活动。它在司法适用中的存在场景如何,学者间是各有见解的。梁彗星先生指出“:找法的结果,有三种可能性:一是有;二是无;三是不确定概念。”著名学者沈宗灵则从另外一个角度向我们揭示了法律发现可能存在的场合:司法裁判中的法律推理在简易案件中可用形式推理;而在疑难案件中则需要辩证推理。下面,笔者整合找法的三种结果与案件的两大类型,较为详细地论述一下法律发现在司法适用中的存在场景:一、法律明确时:需要效力认定、结…     

《国家安全法》在香港特别行政区适用的必要性及机制研究

《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称《基本法》)附件三详列了在香港特区适用的全国性法律,并规定附件三所列法律可以按照程序进行增减。实践中,附件三所列法律也曾有过变化1。2015年7月,全国人大常委会通过的新《国家安全法》中明文规定,香港特别行政区有维护国家安全、领土完整统一的义务。根据香港特别行政区的性质和现状,《国家安全法》作为一部旨在维护国家安全、统一的法律,应该在香港特区适用,具有必要性与合法性,符合《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)和《基本法》的精神。全国人大可按照《基本法》所规定的程序,将《国家安全法》(部分)列入附件三,由香港特别行政区自行立法实施。     

论商法类推适用的依据、范围和正当性

类推适用与类推解释是可以并存的两个不同概念,前者是一种补充法律漏洞的司法审判制度,后者属于运用类比推理的法律解释方法。商法类推适用应具有一般法上和特别法上的依据,其并非适用于商法的所有领域。商法类推适用的正当性取决于法官严格遵守适用条件,恰当地运用裁量权,符合法律价值判断。     

法律解释的民间法面向

在法制现代化的背景下,基层司法不可避免地面临着国家法律与乡土逻辑的冲突,这成为当前建设农村法治的瓶颈问题。为缓解国家法与民间法的冲突,需要在司法的层面上明确民间法司法适用的条件、场合与方法,从而使法律解释具备本土化的民间法面向,这对于通过司法支持基层自治、通过司法审查制约民间法的合法作用、缓解国家法与民间法的冲突和紧张具有积极作用。     

过程性信息是否公开的司法判断

面对我国实践中业已出现的过程性信息是否公开的争议,学界并未达成共识性意见,当前的法规范也未提供问题的解决空间。考察相关司法判决可发现,法院在该问题上曾经长期采取绝对不公开的态度,而最新判决赵正军案则提出了部分不公开的司法判断。着眼于挖掘具有普适意义的司法判断和对未来司法判断的建构,应当着重探讨过程性信息公开司法审查的关键点与疑难点。其中,关键点是将"依法行政"定位为司法审查的依据,明确厘清不公开的例外情形;疑难点是发现适用"依法行政"时所产生的无法消解的利益冲突并借助利益衡量方法从适用场合、适用原则、利益甄别和利益判断等环节展开分析。过程性信息的公开会随着国情社情的沿革,朝着制度化、常规化的方向发展。     

论普通法国家裁判规范的选择和适用方法

在普通法系国家,判例法和制定法是主要的法律渊源。表面上看,普通法系国家的法官是在判例法和制定法中选择可适用的裁判规范。但实际上,法官必须考虑所适用的法律渊源的优先性和协调性;若假定效力相等,法官必须要考虑二者的可适用性。法官可以通过法律解释和司法审查的方法来排除适用制定法而选择适用判例法,也可以通过直接适用制定法的方式或者通过目的解释来适用制定法的方式进行司法裁判,当然,法官还可以通过制定法来发展判例法,或者通过判例法来解释或促进制定法。普通法国家裁判规范的选择和适用,是对制定法至上观念的挑战。     

宪法视野下的公共利益研究

宪法条文中对"公共利益"条款的规定体现了宪法的最终目的是保障人权,国家利益、社会利益的表述也体现为公共利益。在法律的制定与执行中需要坚持宪法上公共利益的理解与适用,司法判断也需要以此为审查依据,对宪法条文的具体应用不能具有随意性。宪法中对公共利益的规定具有原则性和概括性的特点,需要委托立法者进行立法作为义务,但现行法律多是照搬宪法的条文,并没有具体的公共利益如何适用于征用征收情况以及程序的规定,这也对宪法中此条款的适用带来威胁。宪法中对征收征用的公共利益条件设定是否具有合理性,与个人利益冲突如何调节,公共利益如何界定、如何判断、如何适用等一系列问题至今仍困扰着此条款的适用。     

论宪法的司法适用

宪法的司法适用对于树立宪法权威、促进法治建设、保障公民权利和规范国家权力有效运行都有非常重要的意义。在我国 ,宪法的司法适用需要人们改变对宪法的一些错误认识 ,尤其是人民法院应该冲破思想观念上的束缚 ,积极地适用宪法来进行审判活动。同时 ,在不根本突破现行的政治法律体制的前提下 ,努力为宪法的司法适用创造条件 ,这些措施主要包括赋予最高人民法院宪法解释权、成立专门的违宪审查机构等。本文还就宪法司法适用的范围和条件作了分析 ,以使宪法的司法适用更具合理性。     

类推在弥补法律漏洞中的适用

在刑法领域,鉴于类推有违罪刑法定原则,因此是严格禁止适用类推的。但在民事司法领域,允许适用类推以弥补法律漏洞。法律漏洞是一个不可避免的客观事实。当司法活动中遇到法律漏洞而不能依据明确的法律规范予以裁判时,类推适用是弥补法律漏洞的一个有效的法律方法。     

香港特别行政区基本法解释权归属浅析

香港特别行政区基本法的解释对于保证基本法的正确平稳实施具有重要的作用，全国人大常委会在1997年7月1日香港特别行政区基本法实施以采．进行了三次释法，有关基本法解释权的问题都引起了诸多争议。本文对中国宪法及香港基本法的有关法律备文的分析．论证基本法的解释权归于全国人大常委会，香港法院依据授权可以解释基本法。