指示交付问题初探

我国《物权法》规定了指示交付这样一种观念交付,它使交易变得简单、快捷。同时,也引发了一系列问题的重新思考。在法律适用和司法解释过程中应明确规定指示交付的构成要件,以充分保护第三人和受让人的利益。指示交付中动产物权在动产由第三人交付给受让人时生效。指示交付与拟制交付既有相同点又有不同点。在交易过程中指示交付制度起着非常重要的作用。     

通知:指示交付的成立要件——对我国《物权法》中指示交付制度的思考

不以通知到达第三人为成立要件的现行指示交付制度下,受让人在取得所有权之时不能实现所有权的全部权能,同时在交易过程中的风险责任过大,便捷交易的目的也不能实现。指示交付须以通知到达第三人为成立要件。     

货物保管人向指示交付受让人承担侵权责任的认定

【裁判要旨】指示交付是港口仓储货物交付的常用替代方式,在司法实践中认定构成指示交付应当参考第三人必须占有动产标的物、出让人在指示交付作出之时间接占有标的动产、出让人与受让人之间就转让返还原物请求权达成一致意思表示以及通知第三人等要件。同时,在货物不能交付时,一般情况下应由出让人与受让人基于两者之间的法律关系解决,第三人作为货物保管人并不向受让人直接承担赔偿责任。但在指示交付已完成,货物所有权已经转移至受让人,因第三人的过错或者过失导致货物受损,且第三人对于标的货物不存在有效抗辩权的情况下,受让人可直接向第三人主张侵权赔偿责任。     

再论动产物权变动的生效要件

我国《物权法》第23条关于动产物权以交付为变动的生效要件的规定,统领各种类型的动产物权变动,其但书仅适用于动产抵押权、浮动抵押权、海上运输的指示单证及非基于法律行为的动产物权变动等极个别的情形。从物物权的变动、船舶、航空器和机动车诸物权变动,只要是基于法律行为的,依然以交付而非登记为生效要件。我国《物权法》第26条关于指示交付的界定过于狭窄,应予扩张。     

论承揽人瑕疵责任的构成

我国《合同法》第262条的规定无论是从构成要件还是从法律效果来看均十分简陋,学界对之也未作深入探究。该条所规定的责任应被定性为违约责任中的不完全给付责任而非瑕疵担保责任。定作人要求承揽人承担瑕疵责任,应具备以下条件:工作成果不符合质量要求;工作成果不符合质量要求原则上须于工作完成时或工作成果交付时存在;定作人应及时检验工作成果是否符合质量要求,并及时通知定作人;工作成果不符合质量要求非因定作人的指示或其提供的材料所致;当事人未以特约排除承揽人的责任。在这些构成要件中,除极少数由《合同法》第262条明定外,其余则或是对买卖物之瑕疵责任相应要件的准用,或是基于事理参酌比较法而设定。     

物权法视野下的指示交付

物权法视野下的指示交付与债法上的依指令而履行在个别场合虽有重合,但总的说来二者在类型、构成要件和法律后果方面不尽相同,应予区别而适用法律。指示交付所涉让与的标的,既可以是债权的返还请求权,也可以是所有物返还请求权,不可偏废。在让与的是债权的返还请求权的情况下,应区分债法上的效力与物权法上的效力。在债法上,债权的返还请求权让与的事实未通知给占有媒介人时,对于占有媒介人不发生效力。但在物权法上,只要受让人自转让人处取得了返还请求权,也就取得了动产所有权。这与是否通知了占有媒介人无关。指示交付制度不排斥抗辩或抗辩权,法律另有规定或当事人另有约定的除外。     

论指示交付成立要件

2007年出台的《物权法》中对指示交付作了明确地规定.作为交付的一种形式,其旨在便捷交易,促进我国经济的发展.然而,《物权法》第二十六条并未明确阐明指示交付的成立要件及相关的法律问题,由此引发种种学术探讨、理论纷争.对于指示交付是否为观念交付的一种,本文持否定态度,但由于指示交付本身的特殊性,又使得它无法与现实交付画上等号.其本质究竟为何？本文试用“纸质化交付”来解决其现实与理论中的困境.并以此为基础,论述与构建适合我国国情的指示交付,并对学界存在的种种关于指示交付的法律问题作出回应,全面完善指示交付.     

论占有改定情形下不适用善意取得

善意取得是近现代民法物权的一项重要法律制度,适用善意取得须要以财产已经交付为要件,占有改定因为其自身的局限并不当然构成善意取得制度所要求之的交付,法律应限制占有改定情况下善意取得制度的适用。     

电商平台专利间接侵权的注意义务研究

司法实践将电商平台注意义务视为判定其专利间接侵权主观过错的要件,“通知—删除”规则中“删除”措施的履行被视为电商平台的事后被动注意义务.实践中法院对电商平台专利侵权可能性的审查采形式审查标准,导致电商平台“删除”措施的滥用,而存在类似重复侵权这种特殊情形时,红旗标准的适用对电商平台注意义务的要求过高.我国应建立电商平台专利侵权判定合作机制,明确适格通知的构成要件,根据通知中侵权初步证明材料的性质,选择性适用“正反通知删除”规则和“通知删除+反通知恢复”规则,同时明确反通知的适格要件,并审慎适用红旗标准.     

论定作人过失责任的认定与承担

本文针对民事审判实践中,对定作人过失责任的认定和处理上存在的争议,特别是关于定作人定作过失责任构成要件中的因果关系要件可否适用推定,定作人指示过失责任与雇主责任的区分,定作人与承揽人连带责任的承担等问题进行了比较详细的论述。     

动产交付制度研究

交付是动产物权的主要公示方法,也是源自古代仍活跃于现代的物权制度。动产交付的主要功能是公示,其法律效力有对抗要件主义和生效要件主义之别,我国立法应坚持生效要件主义的一贯立场并将之在物权法中做彻底性规定,确认现实交付、简易交付、拟制交付三种交付类型,不规定占有改定和指示交付。交付行为属于表意行为与事实行为的结合,当事人交付动产的意思表示与交付动产的义务是不同的两个问题。动产交付的公信力即动产占有的公信力,主要表现为物权的正确性推定和对第三人的信赖利益的保障。动产交付请求权性质上为债权请求权,包括请求交什的权利和请求更正交付的权利。我国物权法还要赋予第三人以交付异议请求权。     

基于指示交付的动产所有权移转——兼评《中华人民共和国物权法》第26条

我国物权法第26条规定了指示交付的方式,通过转让基于占有媒介关系的原物返还请求权,使出让人无须占有媒介人的同意和协助,就能移转动产的所有权,更无须将第三人的占有限于"依法"占有。出让人是否通知占有媒介人,并非动产所有权移转的要件,而只是设立动产质权的前提,并在债法领域发挥保护债务人的作用。为使无占有的出让人也能同其他占有人一样移转其动产所有权,以满足合理的交易需求,建议借鉴德国通说,允许当事人仅根据其合意来移转所有权,该种情形超出了物权法第26条的文义范围。我国法院不少判决以转让提单、仓单等交付证券作为适用物权法第26条的情形,有误解之嫌。当事人以该类证券的交付替代证券项下货物的交付,仍然是适用物权法第23条的现实交付。此类交易方式虽法无明文,但应根据商事交易习惯予以认可,以便证券项下的货物便捷流通。     

《合同法》第158条评注(买受人的通知义务)

买受人的通知义务是法定不真正义务。本条一体适用于民商事买卖,适用于原给付义务与次给付义务形态下的物之瑕疵,不得准用于权利瑕疵。收到标的物,构成本条前置性事实要件。怠于通知是本条唯一构成要件,包含通知不适格或期间经过两种情形。买受人怠于通知的,视为标的物数量或质量符合约定,系法律上的事实推定,而非法律拟制。通知为观念通知,形式自由,内容须具体明确。在承认(真正的)质保期独立功能的前提下,本条的质量保证期,实为不真正质保期,即约定的最长客观检验期间。本文采实体抗辩权路径,法院不得依职权主动援引。本条不排除侵权责任与缔约过失责任,与缔约过失责任构成自由竞合,与性质错误构成有限竞合。     

论商标的指示性合理使用

在司法实践中,正品转售商经常会援引指示性合理使用以抗辩自己在店铺招牌上使用他人注册商标的行为不构成侵权。通过梳理目前国内的典型案例,可发现当转售商单独或突出性使用他人商标于其店招之上时,法院仍然会作出侵权判定,但不同的法院在涉案行为侵犯商品商标或服务商标,以及指示性合理使用的构成要件问题上存在分歧。进一步考察美国及欧盟的立法及司法实践,可以总结出指示性合理使用需要满足必要性、合理性、善意以及不构成相关公众混淆四个构成要件。在使用他人商标指示他人商品的来源的行为上,指示性合理使用与权利用尽的概念范围有重叠之处。指示性合理使用的主张以涉案行为构成商标性使用为前提,其作为一种构成商标侵权的例外,宜在涉案行为满足商标侵权的构成要件的基础上,作为侵权抗辩理由进行援引。无混淆可能性作为指示性合理使用的必然结果和内在要求,应成为指示性合理使用的构成要件之一。同时,若权利人的商标为其企业名称或其主要组成部分,转售商的使用还涉嫌构成擅自使用他人有一定影响的企业名称(字号)等不正当竞争行为。     

渎职相关犯罪之间的界限与竞合

《刑法》第397条中＂本法另有规定的,依照规定＂,并非特别关系法条竞合适用原则的重申,而是一种重法适用的指引和提醒,属于注意性规定;行为同时符合普通渎职罪与特殊渎职罪构成要件,以及行为不符合特殊渎职罪构成要件,但符合普通渎职罪构成要件的,可以转用普通渎职罪定罪处罚;滥用职权罪与玩忽职守罪之间存在竞合,必要时可将滥用职权的行为事实评价为玩忽职守罪;特殊渎职罪之间存在广泛的竞合,竞合时从一重处罚;渎职罪与故意杀人罪、故意伤害罪、非法拘禁罪、刑讯逼供罪、虐待被监管人罪、敲诈勒索罪等相关人身犯罪、财产犯罪之间可能存在竞合,从一重处罚即可。     

准不动产物权变动与对抗

依据对《物权法》的解释,基于法律行为而生的准不动产所有权转让应适用第24条的交付生效加登记对抗主义,抵押权设立应适用第188条的合同生效加登记对抗主义,质权设立应适用第212条的交付成立主义。未经登记不得对抗的善意第三人是指不知道或不应知道物权在当事人之间发生了变动的对同一物享有物权的人。在处理未登记的生效物权与其他并存物权关系时,善意取得制度仍有适用余地。公示要件完备的并存物权之间的关系原则上应依先具备公示要件者优先的原则处理,但也存在例外。     

试论合同的成立与生效

合同的成立与生效是合同法研究和适用中容易混淆的一个问题,本文在分别探讨合同成立与合同生效的概念及其构成要件的基础上,指出了合同成立与合同生效在价值判断、构成要件、适用原则、时间差异、法律后果等五个方面均存在着不同。     

侵权行为两论

关于侵权行为 ,理论上存在以下问题 :1、适用过错责任原则的构成为三要件还是四要件 ?适用无过错责任原则的构成要件是什么 ?两者可否统一 ?2、现代侵权行为归责原则的法理根据是自然法学说还是社会连带法学派理论 ?本文系统地论述了上述问题 ,提出了现代侵权行为归责原则的理论体系 ,与流行观点作了全面的商榷。     

论知识产权侵权行为与民事责任的关系

行为上的违法性是知识产权侵权行为的必要构成要件。在侵害知识产权民事责任体系中,产生物权请求权的行为和产生债权请求权的行为都是侵权行为,物权请求权适用无过错责任原则,其构成要件是侵权行为的违法性;属于债权请求权的损害赔偿请求权适用过错责任原则,其构成要件包括损害事实、行为违法、行为人的行为与损害事实的因果关系和行为人的主观过错。     

论法条竞合与想象竞合的区分及其适用原则——兼论军职罪中封闭的特权条款

军职罪中存在封闭的特权条款,想象竞合与法条竞合必须加以区分.形式上,两罪构成要件要素之间存在特别或者交叉关系的为法条竞合;两罪构成要件要素之间既不存在特别关系也不存在交叉关系的则为想象竞合.在法条之间存在特别关系的情况下,应严格适用特别法优于普通法的原则.在法条之间存在交叉关系的情况下,原则上应适用重法优于轻法的原则,但存在封闭特权条款的除外.