罪刑法定与刑法机能之关系

社会保护机能与人权保障机能的统一是刑法的整体价值目标,而不是刑法某一个构成要素的价值目标。认为相对罪刑法定原则具有人权保障和社会保护双重机能的观点,实际上是混淆了刑法的机能与罪刑法定原则的机能,错把刑法的整体机能当成了其构成要素的机能。罪刑法定原则虽然应当服务于刑法的整体价值目标,但是,它却不应该、也不可能直接承载社会保护的价值内容。我国《刑法》第3条从正反两个方面规定罪刑法定原则,将社会保护的内容附加给罪刑法定原则,在一定程度上消解了这一原则的社会法律意义,不利于现代刑法观念的培植。     

刑法:善良公民的"大宪章"

人权刑法保护问题,不仅是极为复杂的问题,而且也是无法回避的问题.然而,国内学界对此专论寥寥.首先界定了人权的概念,然后简述了人权的三种基本形态.并认为,刑法保护人权,乃刑法的内在价值和固有机能.剖析了1997年刑法典对一般公民人权予以保护的现状,认为它不愧为"善良公民的大宪章".若想真正实现人权由法定向实有的转化,就应在司法实践中切实贯彻罪刑法定原则.     

现代罪刑法定原则社会保护机能真义之检讨

罪刑法定原则为限制国家司法权的滥用、防止罪刑擅断以保障犯罪嫌疑人、被告人的人权而诞生。但是,孙伟铭、黎景全案以危险方法危害公共安全罪定性后,最高人民法院又印发醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见及相关典型案例的通知,并指出对此类醉酒驾车造成重大伤亡的,应依法以危险方法危害公共安全罪定罪。故有必要对现代罪刑法定原则社会保护机能的真正意义做一探讨,使罪刑法定原则的社会保护机能在罪刑法定原则的框架内得到实现;使刑法的社会效果在法律效果的框架内得到正当合理的实现。     

中国刑法理念的前沿审视

刑事法治建设中的刑法理念超越刑事立法、刑法解释技术和刑法规范文本占据着更高的位置,具有根本性的引领作用。刑法理念引领、统摄刑事立法、刑法解释和刑事司法,但其作用场域不应包括刑事政策领域,其根本和关键在于坚持形式与实质统一的罪刑法定原则基础上的罪刑法定理念。罪刑法定既是一个原则,更是一种理念,刑法规定罪刑法定原则并不等于罪刑法定理念的树立和恪守。罪刑法定的核心归结为一点即是通过强调限制国家刑罚权即立法者的制刑权和司法者的求刑权、量刑权以实现对被告人人权的保障,审视"两点论"与"一点论"的争议,"一点论"更可取。单单坚持罪刑法定原则并不能消解由此带来的不可避免的"文字困境",需要以人为本、保障人权的人道主义理念的补足和调济,即在刑事立法上需要由重刑主义、功利主义、万能主义刑法立场向表征人道主义、以人为本核心理念的非犯罪化、非刑罚化、宽缓化刑法立场转变,在司法上需要恪守和践行国家刑权力的克制、宽容和谨慎,在刑法解释中需要贯注和坚守人道主义。基于宪法与刑法之间母法与子法、上位法与下位法的关系分析,刑法突破自身"视限"寻求正当性的更高指向和衡量标准应当是合宪性。"风险社会"理论无法为"风险刑法"提供理论支撑,二者没有直接的逻辑联结。"敌人刑法"在本质上与"风险刑法"有契合之处和内在共通性,二者都强调刑法介入早期化、法益保护前置化,实际上都是对刑法威慑恐吓效应特别是积极的一般预防机能的重视和强调,凸显注重以行为人为基础的社会防卫理念的抬头,实质上都对以行为为基础、坚守罪刑法定原则的人权保障理念提出了挑战,蕴藏着不可控制的隐性法治风险和人权保障风险。基于刑法的保障法地位、后置法角色,结合中国法治建设的历史,"风险刑法"和"敌人刑法"理念应当慎行。     

论罪刑法定原则的安定性

罪刑法定原则的安定性应被作为罪刑法定原则的一个极其重要的问题予以对待。罪刑法定原则的安定性堪称罪刑法定原则的"魂魄"。罪之法定与刑之法定是罪刑法定原则的安定性的两个表征,而形式安定性与实质安定性则构成了罪刑法定原则的安定性的两个层面。随着社会的发展,罪刑法定原则的安定性除了面临着刑法适应性与司法能动性的挑战,更面临着"安全刑法"乃至"仇敌刑法"的挑战。罪刑法定原则的安定性可以从刑法立法和刑法解释中寻求保障。通过人权保障,罪刑法定原则的安定性的最终意义在于刑事法治乃至整个法治。     

罪刑法定原则及其司法化研究——以刑法解释为视角

罪刑法定原则的价值取向应当是限制国家刑罚权、保障公民自由,是入罪禁止机能和出罪解释机能的统一。我国现行《刑法》第3条具有中国特色的双向表述方式堵塞了去罪化的路径,应当修改为消极的表述形式。刑法解释是罪刑法定原则的必然要求,而罪刑法定要求以严格解释和可预测原则作为刑法解释的限度。为了真正实现罪刑法定的司法化,刑法解释需要树立新的刑法理念;进一步加强和规范立法解释并对刑事司法解释进行完善。     

论罪刑法定原则的立法设计——兼评我国《刑法》第3条

罪刑法定原则是刑事法治的经典原则,现已成为一项国际性的通行准则,罪刑法定原则兼具人权保障和社会保护机能。我国《刑法》第3条关于该基本原则的规定应是保障和保护价值蕴含的集中体现。     

罪刑法定视野中的刑法合宪审查

刑法合宪审查是实现刑事法治、推进宪政进程的重要方面。刑法合宪审查应当以罪刑法定原则为立足基点。现代罪刑法定原则不仅具有传统的法外入罪禁止机能 ,而且能够延伸出崭新的法内出罪正当化解释机能。我国 97刑法具有“中国特色”的罪刑法定原则扭曲了现代罪刑法定的价值旨趣 ,导致了我国刑法合宪审查的机能缺损。只有在真正确认已成国际共识话语的现代罪刑法定原则、赋予其法外入罪禁止与出罪正当化解释双重机能 ,同时改革与完善人民代表大会制度 ,才能建构有效的刑法合宪审查机制。     

反思刑法谦抑主义

谦抑性考察已成为当下评判刑事立法和刑事司法的基础性分析工具。与此相应,我国晚近以来的历次刑法修正案所反映的犯罪化进程被不少学者反复诟病为"不谦抑"。刑法谦抑主义虽然彰显了古典刑法保障个人权利的理念,但是谦抑性并非一个价值中立、超越时空、至高无上的刑法原则。直面现代社会刑法法益保护与人权保障的内在紧张关系,仅从单一化的谦抑主义维度去评判刑法发展的得失是偏颇的。谦抑性应该还原为罪刑法定原则之下用来说明和贯彻罪刑法定原则的子原则。反思刑法谦抑主义,并非要放弃或终结对刑法谦抑性的追求,而是主张在肯定谦抑理念的同时对谦抑性在立法和司法、设罪和配刑等不同场域作不同的把握。刑法的发展需要在法益保护与人权保障中寻求一种张弛有度的动态平衡,而绝非单向度的谦抑主义。     

刑法目的论要

刑法目的是为了保护法益,不是为了惩罚犯罪.刑法目的与刑法任务不同,刑法任务在相当程度上是立法者、司法者工具化地设计、使用刑法的世俗性、政治性"目的".刑法目的应当采取保护主义的立场原则,这与人权保障机能一致,但是人权保障并不属于刑法目的.     

罪刑法定及其明确性原则视野中的盗窃罪立法完善问题

罪刑法定原则的基本含义是,“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。罪刑法定原则在我国1997年刑法第3条确立以后,对整部刑法的立法质量提出了更高的要求。罪刑法定不仅要求罪与刑要以法律加以明文规定,也要求法定的罪刑规范要全面、客观、准确地反映现实的犯罪情况及同犯罪做斗争的实际需要。罪刑法定原则立法化以后,要求立法者制定的刑法要尽量完备、合理、法网严密,以更好地实现其人权保障和社会保护的双重机能。而作为罪刑法定的派生原则之一的明确性原则,它要求刑法的规定必须具体明确,而不应该模糊不清。我国现行刑法在1979年刑法的基础上,对盗窃罪作了一些修改,体现了一定的进步性,但仍需要进一步加以完善。     

浅析罪刑法定原则在当今刑法中保护人权的作用

人权的保障是当今人类构筑国家共同体结构,制定法律,选择经济、政治、文化方向的出发点和基石。在这种趋势下刑法也随之有了巨大的转变,刑法的功能从原来的国家本位出发打击犯罪不断的向以社会本位为基础的保护人权倾斜,其中刑法三大基本原则之一的罪刑法定在其中发挥了很大作用。具体来看罪刑法定原则怎样引导刑法在保护人权道路上走得更好呢,这就是本文的由来。     

形式解释与实质解释论争置评

正从"实质解释"的提出,到"实质论者对刑法实质解释的倡导和形式论者对这种倡导作出的回应与批判"[1],再到"实质解释论"与"形式解释论"两大阵营理论观点的激烈碰撞,双方在"罪刑法定原则"的形式侧面、实质侧面上;刑法的人权保障机能、社会防卫机能上;形式的违法性(刑事违法性)、实质的违法性(社会危害性)上;刑法规范的解释限度、出入罪上,都秉持     

试论罪利法定原则在我国面临的困境——对罪刑法定原则的另一种思考

罪刑法定原则的确定开启了我国刑法的价值取向由偏向保护社会利益转向保护社会利益和人权的双重保障·然而,真正让罪刑法定原则在实践中确立却不是件容易的事情.本文主要从罪刑法定原则的价值,贯彻罪刑法定原则面临的困境以及解决之道,对罪刑法定原则在中国的贯彻进行反思.     

价值指引下的刑法解释

罪刑法定原则的价值内涵在于保护功能与保障功能的协调统一,及在此基础上人权保障之优先。由此决定刑法的解释应以合理性原则为基础性限定条件,以有利于被告人原则为补充性限定条件。相应地,刑法解释应采用限制解释。     

试论罪刑法定原则在我国面临的困境——对罪刑法定原则的另一种思考

罪刑法定原则的确定开启了我国刑法的价值取向由偏向保护社会利益转向保护社会利益和人权的双重保障。然而,真正让罪刑法定原则在实践中确立却不是件容易的事情。本文主要从罪刑法定原则的价值,贯彻罪刑法定原则面临的困境以及解决之道,对罪刑法定原则在中国的贯彻进行反思。     

刑法的机能新论

在罪刑法定语境中,刑法的机能具有特定的含义,是指以罪刑法定为基本原则,重视保护个人权利的现代民主国家刑法的机能。当代日韩两国的刑法将刑法的机能分为刑法的本质的机能和刑法的具体机能。后者包括预防机能、保护机能和保障机能。在我国,1979年刑法体现和强化了刑法的保护机能。1997年刑法显示了我国刑法既有保护机能,也有保障机能。在惩罚犯罪和保障人权的关系上,过去的观念是前者重于后者,如今,应该以二者并重代替一先一后的观念。     

罪刑法定原则的价值与犯罪构成的运用

一.罪刑法定原则的现实功能 罪刑法定,首先是罪的法定。罪何以先定而后罚,这里有一个法的功能的问题。罪刑法定原则的现实功能可以简化为以下两个方面。 首先,它是一个立法原则,这一原则直接指导和制约着刑事立法活动。实行罪刑法定的刑法,应该是社会全体成员（在绝对的意义上,只能是社会大多数成员）的意志体现。所以,实行罪刑法定的刑法,不能     

对刑法中法律拟制正当性质疑之辨析

学者对刑法中法律拟制的“正当性”提出了各种质疑,但法律拟制绝非学界所批判的那般一无是处或不可容忍.法律拟制虽然重视刑法的社会保护机能,但也绝不漠视刑法的人权保障机能.法律拟制既不违背罪刑法定形式侧面的要求,也不违背罪刑法定实质侧面的要求.法律拟制也并不因主观归罪或客观归罪而违反了主客观相统一原则.法律拟制条款具备独立的构成要件体系,其与基本规定的构成要件并行不悖.刑法中的法律拟制在具有法律经济性等优点的同时,也确实会产生违背刑法的机能、加剧重刑主义、侵蚀罪刑均衡之基本原则,以及导致司法实践的混乱等“威胁”,但这些“威胁”实际上均是因不恰当地设置法律拟制所致.我们应当认识到,法律拟制是由于立法者有时没有严格遵循法律拟制应有的设置规则和要求,才导致某些法律拟制设置得不合理.     

有利被告论探究——以实体刑法为视角

实体意义上的有利被告,作为罪刑法定与刑法的明确性原则的一条派生与补足原则,指的是当刑法适用上遇有暂时"解释不清"的疑难时,应该做出有利于被告的选择。它可以从国家作为立法者应对刑法规定不明承担的责任、刑法的人权保障机能、刑法与刑事诉讼法的立法精神、刑法的正当目的以及传统刑事政策等诸多维度得到证成。从有利被告的立场出发,在刑法解释领域,应当排除违背立法精神的不利被告的解释,允许不违背立法精神的有利被告的解释;在定罪环节,应当坚持"疑罪从无"与"罪疑惟轻"的规则:在量刑环节,应当排除违背立法精神的重刑选择,而允许不违背立法精神的轻刑选择。